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  中國大陸第十三屆全國人民代表大會第二次會議，於2019年3月15日通過《外商投資法》，並決定自2020年1月1日起施行。由於該法取代過去「外資三法」，攸關中國大陸臺商投資權益，臺商自有認識並了解因應之道的必要。

臺商應有的認識

臺商對於中國大陸新頒布的《外商投資法》，至少應有以下四點認識。首先，該法對所有在中國大陸的臺商應有適用。《外商投資法》第1條第1款雖規定：在中國大陸境內的「外商投資」，適用本法。又其所稱的「外商投資」依第1條第2款規定：指外國的自然人、企業或者其他組織「直接」或者「間接」在中國大陸境內進行的投資活動，包括：

一、外國投資者單獨或者其他投資者在中國大陸境內設立外商投資企業（註1）；

二、外國投資者取得中國大陸境內的股份、股權、財產份額或其他類似權益；

三、外國投資者單獨或者其他投資者共同在中國大陸境內投資新建項目；

四、法律、行政法規或者中國大陸國務院規定之其他方式的投資。

臺商採用「中外合資」、「中外合作」、「外商獨資」的投資形態，原適用《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》、《外資企業法》；將來《外商投資法》自2020年1月1日起施行，前述三法也同時廢止，臺商自然仍比照「外商」，適用《外商投資法》。

其次，《外商投資法》實行「准入前國民待遇加負面清單管理制度」。依《外商投資法》第4條第1款規定：對外商投資實行「准入前國民待遇加負面清單管理制度」，臺商應瞭解：

一、所謂的「准入前國民待遇」是指在投資准入階段給予「外國投資者」及其投資不低於「本國投資者」及其投資的待遇。

二、所謂的「負面清單」（註2）則是指國家規定在「特定領域」對外商投資實施的准入特別管理措施；但對於「負面清單」之外的外商投資，則給予「國民待遇」；按照內外資一致的原則實施管理。

三、「外商投資准入負面清單」內有「禁止投資的領域」及「限制投資的領域」；前者是外國投資者不得投資；至於後者則是外國投資者投資應當符合「負面清單」所規定的條件（中國大陸《外商投資法》第28條第1款、第2款）。

第三、中國大陸對外商投資將進行「安全審查。中國大陸《外商投資法》第6條規定：在中國大陸境內進行投資活動國投資者、外商投資企業，除須遵守中國大陸法律、法規外，且不得危害中國大陸國家安全、不損害社會公共利益。所以其建立「外商投資安全審查制度」，對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行「安全審查」（中國大陸《外商投資法》第35條第1款）（註3）。

第四、中國大陸將加強對外國投資者之投資保護。中國大陸以黨領政，外商進入中國大陸投資，過去曾發生有些受到行政機關的侵權及不公平對待。目前正值「中美貿易大戰」，美國貿易代表署（USTR）最近也公布2019年貿易評估報告，報告中指出，中國大陸於2018年實行廣泛的產業政策，限制外國商品、外國廠商和外國服務提供進入中國大陸市場；還指出中國大陸以各種方式強制美國公司把「技術」和「智慧財產權」轉讓給中國大陸本土企業，…等等（註4）。中國大陸為了回應美方的訴求，特於《外商投資法》中有一專章，具體規定對外商的投資保護，如：

一、國家保護外國投資者和外商投資企業的知識產權（《外商投資法》第22條第1款）。

二、中國大陸之行政機關及其工作人員不得利用「行政手段」強制外商轉讓技術（《外商投資法》第22條第3款）。

三、行政機關及其工作人員對於履行職責過程中所知悉之外國投資者、外商投資企業的「商業秘密」，應當依法予以保密，不得洩露或者非法向他人提供（《外商投資法》第23條）。

四、中國大陸地方各級人民政府及其有關部門須履行依法作出的「政策承諾」及依法訂立的「各類合同」；如有因其國家利益、社會公共利益需要，要改變時，必須依法定權限及程序進行，並對外商因而所受之損失給予「補償」(《外商投資法》第25條)。

臺商因應之道

臺商在中國大陸投資，對於即將自2020年1月1日起施行的《外商投資法》，應予深入了解並妥為因應，除瞭解《外商投資法》及其相關配套的規定外，建議應注意下列事項：

一、調整原依「三資企業法」成立之企業的組織形式

中國大陸《外商企業法》第42條第2款規定：於本法施行前，依照《中外合資企業法》、《外資企業法》、《中外合作企業法》設立的外商投資企業，在《外商投資法》施行後「5年」內，可以繼續保留原企業組織形式等；「具體實施辦法」由中國大陸「國務院」規定。臺商應相應調整依據「三資企業法」成立的企業組織及形態，進行組織再造，更應檢視商業行為是否符合《外商投資法》的要件(註5)。

二、注意有無違反外商投資准入負面清單的規定

如前所述，中國大陸施行「准入前國民待遇加負面清單管理制度」，臺商自應注意自己所投資的項目有無違反，因為違反時，有關主管部門將責令停止投資活動，限期處分股份、資產或者採取其他必要措施；如有「違法所得」的，還要沒收「違法所得」；甚至外國投資者還應依法承擔相應的法律責任(《外商投資法》第36條第3款)。

綜上所述，中國大陸於短短3個月之內完成《外商投資法》之立法，並決定自2020年1月1日開始正式執行，由於時間巧合，有專家指出，該項立法與中美貿易戰升級、受到美國壓力有關，不過，中國大陸擬借助外力促進國內改革之心昭然若揭。很明顯地，中國大陸為擴大對外開放，積極促進外商投資，致在「投資管理」政策已有改變，臺商應深入了解並妥為因應。

最後，要提醒臺商的是，該法中有些條文涉及「不確定法律概念」，如：「國家安全」、「社會公共利益」…等，且有些法律規定也涉及執法是否落實及貫徹，臺商自應密切觀察，俾保自身權益。

(本文作者李永然現為永然聯合法律事務所所長、臺商張老師)

註１、所謂「外商投資企業」乃指全部或者部分由「外國投資者」投資，依照中國大陸法律在中國大陸境內經登記註冊設立的企業。

註２、「負面清單」由中國大陸「國務院發布或者批准發布」。

註３、中國大陸政府依法所作出的安全審查決定為最終決定(《中國大陸外商投資法》第35條第2款)。

註４、林勁傑撰「美再批陸未改變不公平貿易政策」以文，載2019年3月31日旺報A6版。