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今年3月15日，中國大陸人大通過了《外商投資法》（以下簡稱：“該法”），其第42條規定，該法自2020年1月1日起施行，且《中外合資經營企業法》、《外資企業法》、《中外合作經營企業法》（以下簡稱：“三資企業法”）同時廢止。過去依照三資企業法設立的外商投資企業，在該法施行後5年內可以繼續保留原企業組織形式等，具體實施辦法由國務院規定。

中國大陸改革開放之初，為了更好的吸引外資，《中外合資經營企業法》於1979年7月公佈和實施，其後又分別公佈了《外資企業法》、《中外合作經營企業法》合稱三資企業法，而《公司法》則是到了1993年12月才公佈施行。正是在這樣的歷史背景下，三資企業中關於外資企業的組織機構和治理結構的相關規定與《公司法》存在較多不一致。

「三資企業法」與《公司法》相關規定諸多不一致

為解決此一問題，2006年4月24日中國大陸國家工商行政管理總局、商務部、海關總署、國家外匯管理局共同印發《關於外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》（工商外企字［2006］81號），其中第三條規定：“中外合資、中外合作的有限責任公司的董事會是公司的權利機構，其組織機構由公司根據《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》和《公司法》通過章程規定。外商合資、外商獨資的有限責任公司以及外商投資的股份有限公司的組織機構應當符合《公司法》和公司章程的規定。”

根據上述規定，自2006年起，外商合資、外商獨資的有限責任公司和外商投資的股份有限公司，已逐步根據《公司法》的規定對其公司治理結構進行了整改和規範，實踐中與《公司法》規定不符的外資企業已較為少見﹔而中外合資公司、中外合作公司的公司治理結構則一直未根據《公司法》的規定進行規範和統一。

隨著《外商投資法》的實施，未來5年將有大量的中外合資公司、中外合作公司需要根據《公司法》的相關規定對其公司治理結構進行調整和規範。

實施後至於哪些內容需要調整？限於篇幅，僅簡要說明如下：中外合資公司過渡期內需要修訂公司章程，具體規定“三會”的公司治理結構，所謂“三會”即股東會（最高權力機關）；董事會或執行董事（對股東會負責）；監事會或監事（監督機關）。

三資企業必須依據《外商投資法》調整公司治理結構

此外，三會的議事規則、表決機制等也需中外投資方共同協商確定。另外，《中外合資經營企業法》在以下諸多方面，包括：董事產生、股權轉讓、利潤分配、總經理任命、知識產權出資、中方自然人可否擔任股東、董事會表決比例以及法定代表人任命方面和《公司法》都有實質不同，均需依照《公司法》加以調整並修改章程。

另外，中外合作企業（法人形式），因為《中外合作經營企業法》中有關先行收回投資以及合作期滿時全部固定資產歸中方投資者的規定，需要依照具體情況加以區分，研判是否和《公司法》兼容或必須加以調整。而其他中外合作企業（非法人形式）因這類企業設立時並未登記為公司形式，只是合作方之間的協議安排，故“三資企業法”的廢止對這類企業影響較大，所以過渡期內合作方如何處理這類企業，合作方是否可以直接把所有資產以實物資產形式作為投資成立公司或是合夥企業，未來國務院應會頒佈相關的規定予以明確。

《外商投資法》的實施對新設立的外資企業，有簡化程序、實施國民待遇等優於過去三資企業法的規定，但對於存量外資企業則需在過渡期內，調整公司的治理結構，才能符合新法的規範。

(本文作者蔡世明現為高朋（上海）律師事務所合夥人、臺商張老師)