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第 241 期 (2019年9月份)

三資企業中國大陸臺商如何因應外商投資法作者:姜志俊

2019315日中國大陸全國人民代表大會通過的外商投資法,第42條第1項規定,該法自202011日起施行,屆時中國大陸中外合資經營企業法、外資企業法、中外合作經營企業法同時廢止。換言之,自202011日起,要在中國大陸投資外商企業,其組織形式、組織機構及其活動準則,都要依照該法第31條規定,適用中國大陸公司法、合夥企業法等法律的規定,不得再援用中國大陸中外合資經營企業法、外資企業法、中外合作經營企業法的規定。

2005年修正通過的中國大陸公司法第217條規定:「外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法;有關外商投資的法律另有規定的,適用其規定。」在中國大陸投資經營的臺資企業臺商,已有部分是以公司形式設立,因此早已按照中國大陸公司法的規定調整企業組織形式、組織機構及經營準則;但是尚未按照中國大陸公司法調整企業組織形式、組織機構及經營準則的臺商,應該及早因應,並在20241231日前完成企業組織形式、組織機構及經營準則的調整。

三資企業中國大陸臺商五年過渡期間的因應

外商投資法第42條第2項規定,該法施行前依照中國大陸中外合資經營企業法、外資企業法、中外合作經營企業法設立的外商投資企業,在該法施行後五年內可以繼續保留原企業組織形式等,具體實施辦法由國務院規定。準此而言,在20191231日之前設立的三資企業中國大陸臺商,其組織形式、組織機構及其活動準則仍可繼續保留,惟五年緩衝期間過後,即自202511日起,三資企業中國大陸臺商的組織形式、組織機構及其活動準則就必須依照中國大陸公司法、合夥企業法等法律的規定辦理,否則即有違法之虞。

外商投資法的空白與補白

(一)中國大陸外商投資法共有42個條文,其中條文中規定根據法律、行政法規、地方性法規、規章、依法、國家有關規定等不確定法律概念之處甚多,茲簡要整理如下:

1、依照法律規定

外商投資法第20條第2項:在特殊情況下,國家為了公共利益的需要,可以「依照法律規定」對外國投資者的投資實行徵收或者徵用。徵收、徵用應當依照法定程序進行,並及時給予公平、合理的補償。

2、依照法律、法規規定

外商投資法第24條:各級人民政府及其有關部門制定涉及外商投資的規範性檔,應當「符合法律法規的規定」;沒有法律、行政法規依據的,不得減損外商投資企業的合法權益或者增加其義務,不得設置市場准入和退出條件,不得干預外商投資企業的正常生產經營活動。

3、依照法律、行政法規或者國務院規定

外商投資法第2條第2項第4款:本法所稱外商投資,是指外國的自然人、企業或者其他組織(以下稱外國投資者)直接或者間接在中國大陸境內進行的投資活動,包括下列情形:……(四)「法律、行政法規或者國務院規定」的其他方式的投資。

4、依照法律、法規、規章規定

外商投資法第10條第1項:制定與外商投資有關的「法律、法規、規章」,應當採取適當方式徵求外商投資企業的意見和建議。

5、根據法律、法規、地方性法規

外商投資法第18條:縣級以上地方人民政府可以「根據法律、行政法規、地方性法規」的規定,在法定許可權內制定外商投資促進和便利化政策措施。

6、依法

1)外商投資法第21條:外國投資者在中國大陸境內的出資、利潤、資本收益、資產處置所得、智慧財產權許可使用費、「依法」獲得的補償或者賠償、清算所得等,可以「依法」以人民幣或者外匯自由匯入、匯出。

2)外商投資法第25條第1項:地方各級人民政府及其有關部門應當履行向外國投資者、外商投資企業「依法」作出的政策承諾以及「依法」訂立的各類合同。

7、按照國家有關規定

1)外商投資法第29條:外商投資需要辦理投資專案核准、備案的,「按照國家有關規定」執行。

2)外商投資法第32條:外商投資企業開展生產經營活動,應當遵守「法律、行政法規」有關勞動保護、社會保險的規定,「依照法律、行政法規和國家有關規定」辦理稅收、會計、外匯等事宜,並接受相關主管部門「依法」實施的監督檢查。

(二)外商投資法的空白與補白

1、投資方式

外商投資法第2條第2款第(四)項「法律、行政法規或者國務院規定的其他方式的投資」,有待中國大陸國務院儘速制頒其他投資方式的具體內容。

2、負面清單

外商投資法第4條第3款「負面清單由國務院發佈或者批准發佈」,有待中國大陸國務院儘速制頒負面清單的具體內容。

3、優惠待遇

外商投資法第14條下段「……外國投資者、外商投資企業可以依照法律、行政法規或者國務院的規定享受優惠待遇」,有待中國大陸國務院儘速制頒優惠待遇的具體內容。

4、地方性外商投資優惠政策立法

外商投資法第18條規定:「縣級以上地方人民政府可以根據法律、行政法規、地方性法規的規定,在法定許可權內制定外商投資促進和便利化政策措施。」何謂法定許可權限內的外商投資促進和便利化政策措施?其與對臺31項優惠措施性質、內容是否相同?均有待中國大陸國務院或有關主管部門儘速公佈具體的許可權限範圍與具體操作內容。

5、投資指引

外商投資法第19條第2款「有關主管部門應當編制和公佈外商投資指引,為外國投資者和外商投資企業提供服務和便利」,有待中國大陸國務院或有關主管部門儘速編制和公佈外商投資指引的具體內容。

6、專案投資

外商投資法第29條「外商投資需要辦理投資專案核准、備案的,按照國家有關規定執行」,有待中國大陸國務院或有關主管部門儘速編制和公佈專案投資的具體內容。

7、安全審查

外商投資法第35條「國家建立外商投資安全審查制度,對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查。依法作出的安全審查決定為最終決定」,有待中國大陸國務院或有關主管部門儘速編制和公佈外商投資安全審查制度的審查標準與審查程序等具體內容。

8、港澳臺企業是否參照適用

1)外商投資法對此並無規定,中國大陸國務院總理李克強於2019328日在博鰲亞洲論壇2019年年會開幕演講時表示:在外商投資法配套法規中,將對港澳臺投資作出明確、具體的規定,過去已經實施、行之有效的對港澳臺優惠政策不會改變。

2)建議外商投資法制定實施條例或實施細則,並於實施條例或實施細則中明確規定「港澳臺企業參照本法規定辦理」等文字,以資明確。

三資企業大陸臺商的企業組織形式、組織機構及其活動準則,在五年的緩衝期間內雖然可以繼續保留,但是應在五年內按照中國大陸公司法或合夥企業法的規定完成調整,並應關注上述外商投資法留白與補白的投資方式、負面清單、優惠待遇、地方性外商投資優惠政策立法、投資指引、專案投資、安全審查、港澳臺企業是否參照適用等各該最新法規、規章、辦法或有關規定的內容,以利企業經營與管理。

(本文作者姜志俊現為翰笙法律事務所主持律師、臺商張老師)

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