第 173 期 (2013年8月份)
台商進軍大陸市場知識產權維權及打假作者：麥世宏
台灣連鎖餐飲進軍大陸已經發展近15年，並在很多城市發展成熟，原因主要是大陸人民所得工資提高。自2013年4月1日上海將最低工資調整為人民幣1,620元，就已逐漸說明大陸人民消費成長及人力成本將持續攀高。對於大陸人民在獲取更好的薪資後，也必然轉為消費時，餐飲服務業儼然是現金流回收及資金回本率最快的產業。
以上海為例，天貓商城(淘寶商城)、沃爾瑪投資的「壹號店」、京東商城、蘇寧易購等電商網站大舉入侵消費者的生活模式，改變上街購物的習慣；反而餐飲業竟然有增長沒有受到影響，主要是消費者仍必須出門用餐，也因為如此，許多台商連鎖業也看好了這塊大餅，積極搶攻大陸餐飲業。筆者事務所目前為胖達人麵包、鮮芋仙、幾分甜、士林豪大大雞排、希望先生、大陸50嵐、清玉好茶等的法律顧問，維護其在大陸投資的法律權利及利益，傳統產業餐飲業已經成為每位台商餐飲想伸入觸角的戰場。
從大陸餐飲市場的競爭白熱化，智慧財產權已經成為大陸市場競爭的利器。如果公司熟悉運用這項利器，也可預防競爭對手採取防堵措施，所以必須瞭解大陸市場對於智慧財產權的操作與維護。大陸打假與台灣智慧財產權訴訟是截然不同的法律情況，瞭解並善用這些法律規定是非常重要的。
由資料得知，大陸當局的強大獎勵政策，使得大陸2012年專利申請數量已經達160萬件，商標申請數量為144萬件，均遠超過台灣市場申請數量的十倍。從2010年鮮芋仙進入昆山、2011年芋貴人進入上海、2012年士林豪大大雞排進軍市場遇到的商標障礙，到2012年統一藥品「我的美麗日誌」進入大陸市場鋪貨，遇到「美麗日記」的商標訴訟，都可以看到商標及品牌，產生到市場價值的轉變。
本文希望透過許多實務上的連鎖經營餐飲打假產業操作，讓台商從經驗中學習到教訓，也希望台商從即將發生的大陸市場智慧財產權戰役，能取得先機。由於篇幅有限，僅就專利侵權簡表流程強調說明。
壹、餐飲連鎖進軍大陸市場的六大課題
關於在大陸市場的餐飲佈局，要注意以下六個點：
一、品牌/商標：
智慧財產權的規劃及創造品牌價值，更是很重要的第一堂課。許多連鎖經營的台商，都是在踢到仿冒及山寨橫行的鐵板後，才開始發展智慧財產佈局及維權，都說明有市場的地方，就會有一定的規範及秩序，要瞭解這個市場的遊戲規則，才可以做好保護與創造獲利。
二、投資/佈局：
大陸因為有特許經營法律的規範，所以投資的方式及模式，都應該要先行規劃。因為台商喜歡用小聰明不規範的作法，以大陸內資公司人頭設立，並以自己作法人代表(大陸地區內資公司台灣人可以作法人代表)。殊不知法人代表要負起責任，但確沒法享受股東的權利，等發現公司被佔有或備查稅時，才知道原來其僅有義務沒有權利。(此部分因為較為複雜，所以可來函詢問)
三、商圈/店鋪：
由於沿海城市店鋪租金攀高，所以以上海、深圳為例，店鋪通常是二、三房東在租賃，加上不正規的轉讓費及仲介費，甚至在做餐飲管理公司及門店登記時，會遇到比台灣法令還嚴格的情形。此時的台商才發現租金支付了三個月，不僅餐飲管理公司沒法設立，更造成餐飲門市也無法登記空轉的窘境，才開始花大錢沒有方向性的解決。所以台商要投資大陸餐飲務必要有很好的法律及行銷團隊，做好佈局及規劃，才不會繳了慘痛的學費。
四、員工/招聘：
由於現在大陸的社保及公積金攀高，以上海五險一金為例，公司承擔的比例就佔薪資總額比例的44%。而筆者事務所的外商客戶(不包括台商)，均按照大陸法律規定繳納這些費用；而台商就會利用勞務派遣及費用切割的方式，規避部分公司應支出費用。所以大陸當局法令也一直在修正，甚至未來會有相關限制出爐。另外，對於大陸員工加班費的計算，法律規定是平均工資，而我們卻傾向以最低工資來計算，一旦發生勞務仲裁將會造成集體訴訟及形象受損的情況。
五、營運/行銷：
大陸市場有許多非常好的網路行銷方式，利用新浪微博及微信，可以節省很多廣告成本，加上大眾點評或團購方式，也可以很快速的曝光。當然要做這些行銷前，台商連鎖業要先自問智慧財產權保護是否已完善，才能發揮網路品牌營銷的綜效。
六、授權/招商：
由於大陸市場品牌非常重要，所以品牌權利從台灣公司的許可備案，是首要的工作。若沒有商標許可備案，就直接以新成立的大陸公司簽訂授權，將使得合同有無效的可能。加上兩店一年的特許經營備案，都需要好的法律團隊來協助。
上述六點是要進入大陸市場的六個課題，由於牽涉內容比較廣泛及複雜，若有問題可隨時與筆者聯繫，會以實務案例做詳細說明。
貳、連鎖經營打假所遇法律說明
由於許多台商餐飲業的商標權仍在台灣公司，所以在沒有做商標使用許可備案，必須要透過兩岸公認證機制後，才能成為訴訟主體，這部份也是一般不熟悉兩岸訴訟的律師會忽略的環節。基於筆者事務所在電子業的專利侵權訴訟及餐飲業的商標及不正當舉發及訴訟的實際案例，以下經驗與各位分享：
一、法律規定不同
(1)立案方式不同，大陸立案庭受理案件，台灣收發處受理：
大陸因為有立案庭，所以在起訴階段就會有立案庭法官來做書面審理，所以立案比較困難；而台灣任何起訴立案，只要符合形式規範，法院收發處都會受理。所以，大陸連律師立案難，何況一般老百姓了。
(2)大陸無準備程序，一次言詞辯論結案，台灣有準備程序：
大陸於舉證期限過後，做完交換證據後，立即進入言詞辯論程序；而台灣卻有很多庭是準備程序，所以開庭時間也就會拉很長。而大陸一次言詞辯論庭就結案判決，常讓台商一時措手不及。所以依照大陸司法制度準備法院程序，是台商要適應的不同所在。
(3)大陸訴前保全和台灣假扣押方式及意義不同：
大陸沒有類似台灣的假扣押規定，所以在訴前保全原則上需要全額擔保金，加上沒有類似的假處分制度，所以一般在大陸若能做好訴前保全程序，債務人也求償機會相對也會增高。
(4)大陸的執行程序及查處財產不易：
由於大陸沒有像稅捐稽徵處查詢財產的連線機制，所以在執行及查處財產上，難度也比台灣執行高很多。
(5)大陸舉證期限的限制，台灣可以在準備程序隨時舉證，舉證公證認證問題的差異：
特別是大陸以外證據在法庭上使用，都必須要做完兩岸公證認證程序，目前需要一個月左右。所以在沒有舉證延期的情況下，若台商屬於被告時，舉證期限時間壓縮的非常緊密，若加上行政干預，台商便會處於不利的地位。
二、商標及專利打假訴訟及法院觀念
依據上方簡表，我們可以知道打假基本流程，依據實際案例，商標侵權打假因為涉及到大陸工商局舉報，所以關於證據的蒐集及固定就非常重要。而工商局的處罰書，通常可以作為民事訴訟的依據。而專利訴訟則可透過國家或地方知識產權局作為停止侵權的處罰依據，然後再提起專利侵權的民事訴訟。
目前大陸法官就智慧財產權案件在全國範圍內的趨勢作了如下介紹：
1.對侵權事實認定上：基本會給予保護。
2.在賠償問題上：在接下來近十年內，將逐漸變弱，即法院不支持對侵權行為的高額索賠。此種做法也是為保護目前國內各種山寨企業的山寨行為。但法官表示，十年後將會加大賠償力度。
針對目前的狀況，律師之所以願意在目前艱難的現狀中仍積極從事智慧財產權侵權的法律服務，其目的是為獲取經驗，最終佔領市場，獲取未來的收益。而眼前所有案件的投入與最終的經濟收益間不成比例，難以真正體現律師的價值。律師團隊需要辦公場地、交通、薪資、與法院的溝通協調、對案件的調查取證、等一系列活動都需要相應的成本與支出，所以團隊在案件中的投入與收益間的是極其的不平衡，需要通過智慧財產權案件的傳統服務進行填充，這也是目前在處理知識產權客戶與律師間觀念的問題。
通常的情況是：客戶通過訴訟獲得市場後，會大大增加產品的銷售量及收益，客戶可以得到的不僅僅是收益，同時還有市場份額、市場佔有量，最重要的是商譽的提升，等等這些都可以為貴司帶來可觀的收益。所以客戶應當從市場中獲得其應有的收益，而不應將律師在案件中經過努力所獲得的賠償作為其知識產權收益。所以合理的律師收益及專業團隊，才能將客戶所受侵權利益最大化，也不會有所謂台商掛在嘴邊「無碌用」的情形發生。
參、結論
智慧財產權創造無形資產價值的關鍵，就在智慧財產權的規劃與建立。雖然大陸連鎖餐飲業市場競爭及險峻，做好智慧財產權規劃保護及做好通路延伸，把握這兩個重點，培養優秀的法律及行銷團隊，本文希望能給想進入大陸市場者，提供一些啟發，歡迎隨時與筆者討論raymai@hongwiip.com。
(本文作者麥世宏現為上海宏威知識產權律師事務所總經理、台商張老師)
