第 221 期 (2018年1月份)
如何處理未申請生育證的中國大陸員工之產假？ 作者：蕭新永
■ 臺商諮詢問題摘要
本公司位於上海市，2017 年 9 月員工王小姐準備生育第三胎，但無申請生育證，違反國家計畫 生育政策。王小姐向公司請產假，公司是否應當批准？公司可不可以解除該員工的勞動關係﹖
■ 臺商張老師諮詢解答
一、公司是否應當批准該員工的產假﹖ 中國大陸《女職工勞動保護特別規定》第 7 條規定：女職工生育享受 98 天產假，產假針 對的是將要生育的女職工，為保證其能夠正常生育，而給予其休養的時間。產假的概念本身並 沒有嚴格區分計劃生育與非計劃生育，在員工生育時，單位應當給予員工足夠的修養時間，確 保其順利生育。 根據《上海市人口與計劃生育條例》第 41 條第 1 項規定：對違反本條例規定生育子女的 公民，除徵收社會撫養費外，分娩的住院費和醫藥費自理，不享受生育保險待遇和產假期間的 工資待遇。 從上述的規定來看，違反計劃生育的員工除了要徵收社會撫養費外，她分娩住院的住院費 和醫藥費自理，同時沒有生育保險待遇和產假期間的工資待遇，但還是要准她產假，可享受「無 薪產假」。 二、能否以違反國家計畫生育為理由解除勞動合同呢﹖ 根據《上海市人口與計劃生育條例》第 41 條第 3 項規定：係國家工作人員的，依法給予 行政處分；係其他人員的，所在單位可以給予紀律處分。 依此項規定的涵義來講，所在單位只能給予紀律處分；換言之，臺商企業的員工身分不是 屬於國家工作人員之範圍，不能以該員工違反國家計畫生育為理由，給於行政處分 ( 例如：解 除該員工的勞動關係 )，但可以以違反企業內部所規定的紀律條款進行處分 ( 例如：記大過等 方式 )，所以公司還要建立企業內部的規章制度 ( 員工手冊 )，將超生等違反計畫生育的行為列 為獎懲管理辦法的獎懲條款，始能依法依規對該員工進行紀律處分。 中國大陸各地的計畫生育條例對違反計畫生育的處分方式，規定有差異。像海南、廣東、 福建、浙江、江西、貴州、雲南等 7 省規定，企業對超生員工可以開除，而不同省份對超生的 處分力度，區分了企業性質。海南、雲南和貴州規定，不管是國有還是民營，只要超生就應開 除。但廣東只對國企和鄉鎮企業員工超生開除；安徽只對超生的國有企業職工，依照國家有關 規定給予處分。另外，江蘇、吉林、黑龍江、重慶、甘肅、寧夏和山西等 7 省則沒有給予處分 的相關規定。( 本文作者蕭新永為遠通國際經營管理顧問公司總經理、臺商張老師）
本公司位於上海市，2017 年 9 月員工王小姐準備生育第三胎，但無申請生育證，違反國家計畫 生育政策。王小姐向公司請產假，公司是否應當批准？公司可不可以解除該員工的勞動關係﹖
■ 臺商張老師諮詢解答
一、公司是否應當批准該員工的產假﹖ 中國大陸《女職工勞動保護特別規定》第 7 條規定：女職工生育享受 98 天產假，產假針 對的是將要生育的女職工，為保證其能夠正常生育，而給予其休養的時間。產假的概念本身並 沒有嚴格區分計劃生育與非計劃生育，在員工生育時，單位應當給予員工足夠的修養時間，確 保其順利生育。 根據《上海市人口與計劃生育條例》第 41 條第 1 項規定：對違反本條例規定生育子女的 公民，除徵收社會撫養費外，分娩的住院費和醫藥費自理，不享受生育保險待遇和產假期間的 工資待遇。 從上述的規定來看，違反計劃生育的員工除了要徵收社會撫養費外，她分娩住院的住院費 和醫藥費自理，同時沒有生育保險待遇和產假期間的工資待遇，但還是要准她產假，可享受「無 薪產假」。 二、能否以違反國家計畫生育為理由解除勞動合同呢﹖ 根據《上海市人口與計劃生育條例》第 41 條第 3 項規定：係國家工作人員的，依法給予 行政處分；係其他人員的，所在單位可以給予紀律處分。 依此項規定的涵義來講，所在單位只能給予紀律處分；換言之，臺商企業的員工身分不是 屬於國家工作人員之範圍，不能以該員工違反國家計畫生育為理由，給於行政處分 ( 例如：解 除該員工的勞動關係 )，但可以以違反企業內部所規定的紀律條款進行處分 ( 例如：記大過等 方式 )，所以公司還要建立企業內部的規章制度 ( 員工手冊 )，將超生等違反計畫生育的行為列 為獎懲管理辦法的獎懲條款，始能依法依規對該員工進行紀律處分。 中國大陸各地的計畫生育條例對違反計畫生育的處分方式，規定有差異。像海南、廣東、 福建、浙江、江西、貴州、雲南等 7 省規定，企業對超生員工可以開除，而不同省份對超生的 處分力度，區分了企業性質。海南、雲南和貴州規定，不管是國有還是民營，只要超生就應開 除。但廣東只對國企和鄉鎮企業員工超生開除；安徽只對超生的國有企業職工，依照國家有關 規定給予處分。另外，江蘇、吉林、黑龍江、重慶、甘肅、寧夏和山西等 7 省則沒有給予處分 的相關規定。( 本文作者蕭新永為遠通國際經營管理顧問公司總經理、臺商張老師）
