■台商諮詢問題摘要

台商甲公司以其所建廠房及土地使用權為擔保，向大陸銀行設定抵押權借款，並要求本人擔任保證人。嗣該公司經營不善，大陸銀行乃向本人要求履行保證人還款責任，本人應如何應對？

■台商張老師諮詢解答

•  大陸《擔保法》第 28 條第 1 款規定：「同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。」，此乃「物保優先人保」的清償規定。因此，依此規定，諮詢者可主張大陸銀行應先就台商甲公司提供的抵押物即廠房及土地使用權實施抵押權，如拍賣後仍有不足，再就該不足的餘額部分向其請求返還。

•  大陸《物權法》第 176 條規定：「被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任後，有權向債務人追償。」。依此規定，大陸銀行於物保與人保併存時，應先檢視其與保證人所訂的保證合同內容如何約定，如有上述「物保優先人保清償」的約定，則大陸銀行不得逕向諮詢者求償全部欠款，而應依上述《擔保法》第 28 條規定辦理，即諮詢者僅應就「物的擔保以外的債權」承擔保證責任。

•  如果大陸銀行與諮詢者訂立的保證合同沒有約定「物保優先人保清償」的約定，或者是約定不明確的，則應檢視該抵押物是由何人提供，而決定其處理方式。詳言之，假設抵押物是債務人台商甲公司自己提供的，則大陸銀行應當先就該抵押物實現債權，如有不足，再向保證人求償；假設抵押物是由第三人提供的，因保證人也是第三人，基於「第三人平等」原則，此時大陸銀行既可就物的擔保實現其債權，亦可以要求保證人承擔保證責任。當然，不論是第三人還是保證人，如果承擔代償責任後，則有權向債務人台商甲追償。

•  另依《物權法》第 178 條規定：「擔保法與本法的規定不一致的，適用本法。」有關物保與人保併存時的處理，由上所述觀之，《擔保法》與《物權法》的規定並不一致，自應適用《物權法》第 176 條的規定。惟因《物權法》係自 2007 年 10 月 1 日 起才開始施行，基於法律不溯既往的原則，本件問題如係發生於 2007 年 9 月 30 日 之前，則應適用《擔保法》第 28 條第 1 項的規定；本件問題如係發生在 2007 年 10 月 1 日 以後，則應適用《物權法》第 176 條的規定。

（本文作者姜志俊現為翰笙法律事務所主持律師、台商 張 老師）