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依循慣例不一定沒事，企業應注意回扣與佣金的差異

來源:工商時報

文／鄭藝懷 懷安法律事務所主持律師

  企業膨脹到一個程度時，負責人通常僅就決策方向進行定奪，實際執行層面則委由專業經理人執行，包含代理商或是合作廠商擇定、契約條款擬定、商品固定利潤下的定價策略及價金給付方式等。由於專業經理人是第一線與廠商接觸的人，具有一定的決策權限，常有廠商為了取得大單合約，便會私下與經理人或是中間人談好一定比例的回扣或是退傭。

  理論上，佣金與回扣在法律概念上或有些許不同，實際買賣交易的行為態樣也常影響後續法律定性。首先，佣金通常是指支付給中間人的正當勞動報酬，而不是給付給交易相對人。實務也將佣金視為民間慣例，並不當然是違法行為。簡單來說，佣金制度並非一定屬於背信行為，主因佣金通常是合作廠商從買賣價金中抽取一定比例予以給付，對於企業本身來說，所付出的金額就是買賣價金總額，故企業不一定有受到損害（參閱臺灣高等法院臺南分院107年度金上訴字第1285號刑事判決）。至於回扣收取有可能是利用獨有的權力來進行買賣交易，排除了其他競爭者，使公司失去更好的締約機會，而有成立背信罪的可能性。

  第二個常見的問題是，那企業是否可以要求相關人等將佣金退還給公司呢？由於法院已經將佣金當作民間慣例來看待，依據民法居間之相關規定，相關人等收取佣金被視為屬於有法律上之原因；再者，法院認定企業簽約時就已經知道價金給付總額，難以認定有受損害的狀況產生，除非企業能夠證明受有損害，否則以此為由提出的民事訴訟也可能有敗訴風險（參閱臺灣高等法院臺南分院109年度重上字第3號民事判決）。至於回扣收取通常是在會計帳務以外，另外以現金或其他形式的回饋方式予以處理，金額通常依據各行業的潛規則而定，某程度對於企業的誠信經營形像有相當大的負面效應，主因容易產生定價混亂。

  事實上，撇除法律責任，回歸到人性角度，不管是佣金或是回扣可能都具有促進買賣成交以及節省時間成本的誘因。但正如孔子說：「富與貴，是人之所欲也；不以其道得之，不處也。貧於賤，是人之所惡也；不以其道得之，不去也」（〈里仁〉）。簡單來說，不以正當的方法得到的財富，不應該去享受，不以正當方法擺脫貧賤的，就不要逃避；身為中高階經理人更要有此認知方為正軌。至於一個公司治理評鑑良好的企業，最少要在日常管理營運中，委由外部顧問，包含律師及會計師等，定期對員工進行遵法教育，同時制定合宜的法令遵循制度、利害關係人揭露及完善稽核制度等，以善盡社會責任。

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