第 167 期 (2012年9月份)
兩岸投資保障和促進協議的幾個法律焦點問題作者：王泰銓
國際間雙邊投資保護協定，源於歐陸1960年代歐洲國家為排除其本國國民於對外投資時所遭遇的非商業性風險之雙邊協定。所以，雙邊投資保障和促進協定是兩方政府間為了給投資者在雙方境內的投資創造有利的投資環境而簽訂共同鼓勵和保護投資之協定，以為加強或彌補內國法之不足，並避免片面變動現有的相關規範。
大陸已與逾百國家簽訂雙邊投資保護協定。政府間締結相互保護與鼓勵雙方私人直接投資的雙邊投資協定，是把投資保護提升至政府間共同保證之地位，即國際法上的保護制度，使得締約雙方受到國際法「條約必須信守」原則之拘束，締約一方不得片面變更或廢除。
依照大陸民法通則第142條規定，大陸締結或者參加的國際條約同其民事法律有不同規定的，除有聲明保留的條款之外，適用國際條約的規定。
一、「投保協議」在大陸沒有其立足的法位階，更不可能產生「協定」國際法的效應，如何能期待它確保台商權益？
台商在大陸內國法保護不足之情況下，期望兩岸簽訂雙邊投資保護協定，廣納一般國際投資保護範圍、對象，以及人身自由、安全保障條款，以為將有助於降低台商在大陸投資所面臨到的政治風險與商業風險，亦有利於兩岸發展正常之經貿關係。
2012年8月9日第八次「江陳會談」中，終於由兩會簽署了協議。惟協議在大陸國內法上沒有其法律位階可言，對於它的承認與執行，還得要大陸政府拿出「條約必須信守」精神去履行，否則永將無法律的拘束力。蓋大陸一向認為兩岸協議，是兩個民間團體之間達成的，不能視為有拘束力之法律文件，要在國內普遍適用，特別是成為司法機關裁判之依據，須做一定的「轉化」。
根據我們多方研討結果，轉化的程序應該有下列幾種：(1)由立法機關(即全國人大)制定專門的法律。如果協議內容需要以國家法律的形式體現，可由海協會通過國務院台辦上報國務院，國務院常務會議通過草案後，交全國人大常委會審議通過並由全國性媒介公佈。此種方式亦適用於法律之修改，如投資保護方面的協議，不一定要制定新的法律，可以對現行台灣同胞投資保護法作一定的增刪即可；(2)由行政機關(即國務院)制定專門的規定(行政法規)。可由海協會通過國務院台辦報國務院法制局，法制局提出草案由國務院常務會議通過後即為行政法規，並公佈於國務院公報和全國性媒介公佈。此外，還有國務院有關部委的部門規章，如商務部的規章，兩岸協議中如有關經貿…其內容可以透過部門規章法定化；(3)由司法機關即最高人民法院形成司法意見，由最高人民法院公報公布之；(4)其地方性法規、規章，如有關漁事協議，可通過地方人大制定法規或政府規章法定化，由當地報紙或政府公報公布之。
因為兩岸協議之許多內容，可能已為大陸國內法律、法規所規定，轉化時須作一定的技術性處理，尤其在補充、變更或廢除方面，且需要轉化的程序以及一定的宣布時間。
二、「投保協議」適用之範圍與對象之疑惑
一般國際投資保護協定適用對象，係指協定雙方國民直接赴對方投資的投資人。正確考量到大多數台商是經由第三地赴大陸投資，為保障這些台商的權益，「投保協議」的投資人定義包含了雙方經第三地赴對方投資的投資人。該協議第一條第2款納入保護間接投資台商的規定，「投資人」指在另一方從事投資的一方自然人或一方企業：『（一）一方自然人指持有一方身分證明文件的自然人；（二）一方企業指根據一方規定在該方設立的實體，包括公司、信託、商行、合夥或其他組織；（三）根據第三方規定設立，但由本款第一目或第二目的投資人所有或控制的任何實體，亦屬一方企業』。
但頗為令人不解的，法律上兩岸當局怎能將這些外國實體規定亦屬一方企業。竟然漠視國際法則，強行將外籍者視為本國籍者！避免淪落為國際土匪政府作為，我們一直提示可參酌大陸與科威特所簽訂之雙邊投資保護協定(第1條)規定：「法人一詞，係指在締約任何一國領土內，根據該國法律設立並被認為是法人的任何實體…如果締約一國的自然人或法人在第三國領土內設立的某法人中擁有利益，該法人在締約另一國投資時，應被視為締約一國的法人，但本條本款只有在該第三國無權或放棄對上述法人的保護時，方能適用」。
另外，大部份的國家，如：中法協定中，要求公司必須在該締約國設立總部。換句話說，法國不保護投資在大陸的法國公司，在法國只是空殼公司，即與其無經濟關聯。拒絕授予利益在法方。相類似問題在「投保協議」(第11條)中，竟然拒絕授予利益者，皆操之於中方而非台灣(至少至現今狀況)：第三方的自然人或企業所有或控制的一方企業如在該一方未從事實質性商業經營，則另一方有權拒絕授予該企業在本協議項下的利益。未免有越俎代庖之嫌！直至目前為止，台商間接投資者眾，因歷史、投資環境使然，其在大陸的投資權益恐又因此處於不確定且不保的狀態。
三、「投保協議」損失補償範圍的規定，為何自我受限？應更明確廣大！
事實上有例可援，大陸的大多數此類國際雙邊協定，規定締約一方的投資者締約在另一方領域內的投資，因發生戰爭或其他武裝衝突、革命、全國緊急狀態，叛亂、騷動或暴亂而遭受損失，締約另一方給予締約一方投資者的待遇，不應低於給予任何第三國投資者的待遇。對於所遭受的損失，更有規定由於：(1)締約另一方的軍隊或當局徵用其財產；(2)締約另一方的軍隊或當局非因戰鬥行動或情勢必需而毀壞其財產，應予以合理之賠償。為何「投保協議」(第8條)限縮於不確定小範圍的概念，規定一方投資人在另一方的投資或收益，如因發生在該另一方的武裝衝突、緊急狀態或其他類似事件而遭受損失。
四、投資爭議解決，陷入大陸內部事務管理，毀棄國際仲裁途徑
對於投資者與東道國之間的爭議，一般大陸與外國此類協定，皆揭示國際仲裁機制，採納聯合國國際貿易法委員會的仲裁規則、斯德哥爾摩國際商會的仲裁規則或華盛頓公約中心的仲裁規則進行仲裁。
反觀「投保協議」，針對非商業性的投資爭端解決，卻陷入大陸內部事務管理機制，毀棄國際仲裁途徑(「投保協議」第12、13條)：搭配兩岸爭端解決機構，作為兩岸非商務性投資爭議的唯一解決機制，而限於協商、調解、行政救濟或司法解決之途徑，況且被廣泛設定的調解方法，其效力無具體明文，亦無從比擬訴訟或仲裁程序中的調解效力，形同虛設，還得視將來具體落實的結果。更要不將一般商務糾紛，即使是間接投資具有外商身分的台商投資糾紛，也都納入兩岸的仲裁機構範疇 (「投保協議」第3條第6款)。這種思維邏輯顛倒是非，違反國際思潮，不尊重當事人私法契約自主原則的「投保協議」，怎麼樣能保得住投資人的權益？因為相關規定文義不清，容有誤會。另有一種解說，以為「投保協議」開啟第三地(第三國)仲裁，若果其實，這倒也才是正確的方向，是我們一向的主張，但還得明確化相關條款(「投保協議」第14條)，要不然還要留待實務驗證。
新近的「亞東關係協會與財團法人交流協會有關投資自由化、促進及保護合作協議」，採納一般國際仲裁解決投資爭端的方法(第17條第4款)：「如投資爭端未能於爭端投資人向有關機關提出書面請求諮商或談判之日起三個月內以諮商或談判方式解決，在爭端雙方同意之下，得將該投資爭端提交國際調解或仲裁，包括根據聯合國國際貿易法委員會仲裁規則下之仲裁、國際商會仲裁規則下之仲裁，及任何爭端雙方同意之其他仲裁規則下之仲裁。」台日投資保護協議採納了國際正常的爭端解決方式和途徑，為什麼台灣與大陸不採納？所謂的「九二共識」、「一中各表」不也赤裸裸的再一次被戳破了嗎？
至於對於締約國之間的爭議，大陸有關的國際雙邊協定採用各國的先例，大多規定締約國雙方應「盡力及時通過友好協商和談判」來解決。如在一定時間內未能協商和談判解決的，則應依協定或議定書規定的方式，設立仲裁庭或其他任何雙方同意的國際仲裁庭仲裁。各協定大多也規定解決雙方爭議的法律依據，即適用各該協定的條款、有關的國內法、締約雙方簽訂的其他國際協定以及普遍承認的國際原則，作出裁決。
以上締約國之間的爭端解決模式，可作為「投保協議」借鏡。可惜兩岸又排除一般國際仲裁模式，雙方關於本協議解釋、實施和適用的爭端，依「海峽兩岸經濟合作架構協議」第10條規定處理(「投保協議」第12條)。一味接受「一中框架」原則，再再排除國際協定以及普遍承認的國際原則。
五、人身自由與安全保障共識淪落政治性宣示
海基會與海協會對有關「海峽兩岸投資保障和促進協議」人身自由與安全保障共識，大作文章，沒有達到台商一般的期待，了無新意，淪落為政治性宣示，口號標榜，不就是一場矇騙作戲了吧！
對此相關問題，沒有突破大陸2012年新修訂刑事訴訟法第83、84條規定，公安機關拘留人的時候，必須出示拘留證。拘留後，應當立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時。除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪通知可能有礙偵查的情形以外，應當在拘留後二十四小時以內，通知被拘留人的家屬。有礙偵查的情形消失以後，應當立即通知被拘留人的家屬；又公安機關對被拘留的人，應當在拘留後的二十四小時以內進行訊問。在發現不應當拘留的時候，必須立即釋放，發給釋放證明。
以上法律焦點論點，顯示大陸凌駕態勢，彰顯大陸國家主權及處處保護其國民台灣投資權益，政治上也更進一步推展其國內事務範疇，將台灣牢固套住在其一中框框，形同兩岸同屬一國，台灣政府膽敢違背反對終極統一的主流民意？如果這樣接受大陸內部事務處理方式，任何團隊都可簽出來諸如此類的協議，遑論其他失落理性考量、法理基礎以及拒絕普遍承認的國際原則。
(本文作者王泰銓現為開南大學法律學系研究所教授、台商張老師)
