第 236 期 (2019年4月份)
中國大陸實施外商投資法後臺商企業如何調整治理結構作者：姜志俊
為統一內外資法律、完善涉外法律法規體系，中國大陸全國人大於2019年3月15日第二次會議通過《外商投資法》，其中對於外商的投資促進、投資保護與投資管理分別列於第二、三、四章，並於第31條規定：「外商投資企業的組織形式、組織機構及其活動準則，適用《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合夥企業法》等法律的規定。」。
企業治理機構簡介
中國大陸《公司法》與「中外合資經營企業法」(以下簡稱合資法)所規定的治理機構設置及其法定代表人，並不相同， 在合資法規定下， 合資企業的治理機構包括：（一）董事會：最高權力機構，決定合資企業的一切重大事項；股東在合資企業中的控制權，主要是通過董事會的席位加以實現。（二）高級管理人員：在董事會之下，合資企業設經營管理機構，包括總經理一人、副總經理若干人，負責合資企業的日常經營管理工作。
而在公司法規定下， 有限責任公司的治理機構包括：（一）股東會：最高權力機構，股東對於公司控制權主要通過其表決權實現。（二）董事會或執行董事：經營決策機構，受股東會委託從事經營管理活動。（三）監事會或監事：監督機構。值得一提的是，雖然合資法並未對監事會或監事的設立進行規定，但是在實務運作中，合資企業已經被要求參照公司法的規定設立監事會或監事。（四）高級管理人員：包括經理及根據公司章程設立的其他高級管理職位。
至於法定代表人方面，在合資法規定下，董事長是合資企業的法定代表人，其他人員都不可擔任法定代表人；而在公司法規定下，公司法定代表人依照公司章程的規定，可以從董事長、執行董事或者經理中選擇，從而具有更大的靈活性。
公司法有關股東會的規定
合資法並無股東會的決策機構，董事會為合資企業法人的最高權力機構。惟在公司法下，關於有限責任公司股東會的主要規定和相關實務運作情形如下：
（一）股東會組成：有限責任公司股東會由全體股東組成（股東最多不超過50個）。
（二）股東會職權：公司法第37條對股東會的職權進行了較為詳盡的規定，允許公司章程在此基礎上進行進一步的增補，具體增補內容可以由股東協商並且通過章程設置。原則上，公司不得自行對股東會的法定職權進行刪減或者在股東會與董事會之間予以重新分配。
（三）股東會的召開：股東會分為定期會議和臨時會議，定期會議的時間可通過章程自由約定。代表1/10以上表決權的股東、1/3以上的董事、監事會或者不設監事會的公司的監事提議召開臨時會議的，應當召開臨時會議。 公司法對有限責任公司股東會的會議召集程序中的通知期限沒有做出嚴格限制，一般應當提前15日通知全體股東，但是尊重章程或全體股東的另行約定。
（四）股東會表決權：股東按照出資比例行使表決權，但是公司章程另有規定的除外。
（五）股東會議事規則：公司法第43條規定了四類事項，即修改公司章程、增加或者減少註冊資本的決議，以及公司合併、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表2/3以上表決權的股東通過，公司章程不得降低該類事項的表決比例要求，其他事項可由公司章程規定。
（六）書面方式形成的股東會決議：對股東會決策的事項，股東以書面形式一致表示同意的，可以不召開股東會會議，直接作出決定，並由全體股東在決定文件上簽名、蓋章。
有關董事會或執行董事的規定
在合資法下，董事會是合資企業的最高權力機構；而在公司法下，董事會或執行董事是公司的經營決策機構，受股東會委託從事經營管理活動。因此，在合資法被廢止後，合資企業應根據公司法重組治理機構，重組後董事會的角色和職能將完全改觀。
（一）董事會組成：公司法規定有限責任公司設董事會，其成員為3人至13人(合資法規定董事會成員不得少於3人，董事名額的分配由合營各方參照出資比例協商確定)；但是股東人數較少或者規模較小的有限責任公司，可以設一名執行董事，不設董事會。
（二）董事的任免：公司法規定董事由股東會任免，與合資法規定由合營各方委派不同。
（三）董事長、副董事長的任免：公司法對此並無要求，董事會設董事長一人，副董事長可設可不設；董事長、副董事長的產生辦法由公司章程規定，沒有限制。惟合資法規定董事長和副董事長由合營各方協商確定或由董事會選舉產生；合營者的一方擔任董事長的，由他方擔任副董事長。
（四）董事任期：公司法規定任期不得超過3年；合資法則規定任期為4年；。
（五）董事會職權：公司法第46條規定，對於董事會的職權有較為詳細的規定，公司章程可進一步增補；執行董事的職權由公司章程規定。合資法規定按合資企業章程規定，討論決定企業的一切重大問題。
（六）董事會會議的召開：公司法對董事會每年召開的次數、臨時董事會召開的條件及程序均未規定，由公司章程規定。合資法規定董事會會議每年至少召開1次，經1/3以上董事提議，可以由董事長召開董事會臨時會議。
（七）董事會會議召開的法定人數：公司法並無法定要求，由公司章程自行規定。合資法規定2/3以上董事出席方能舉行。
（八）董事會議事規則：公司法規定董事會的議事方式和表決程序可由公司章程規定；對於執行董事的決定，公司法也無強制性規定，股東可自由約定。合資法規定章程的修改，合資企業的中止、解散，註冊資本的增加、減少，合資企業的合併、分立等需由出席會議的董事一致決議，其他事項則可以根據章程載明的議事規則作出決議。
有關經營管理人員的規定
（一）組成：公司法規定有限責任公司的經營管理人員包括經理、副經理、財務負責人和公司章程規定的其他人員。合資法規定正副總經理、正副總工程師、正副總會計師、審計師等。
（二）任免：公司法規定經理由董事會決定聘任或者解聘，經理有權提請董事會聘任或者解聘副經理、財務負責人。董事會任免管理層的具體決議機制，包括候選人、聘任資格、聘任決議、任期等公司法中均無明文規定，可由章程自由約定。合資法規定總經理、副總經理由合資企業董事會聘請，並要求正副總經理由合營各方分別擔任。
（三）職權：公司法第49條對經理的職權設有規定，但是章程對經理職權另有規定的，從其規定。因此股東可以自由約定經理職權。合資法規定在董事會授權範圍內，總經理執行董事會會議的各項決議，組織領導合資企業的日常經營管理工作。
《外商投資法》自2020年1月1日起正式施行，同時過去實施的「外資三法」，即《中外合資經營企業法》、《外資企業法》、《中外合作經營企業法》同時廢止。過去依照「外資三法」設立的外商投資企業，在《外商投資法》施行後五年內可以繼續保留原企業組織形式，但五年後必須調整企業治理機構的組織形式，以便與公司法接軌。具體實施辦法由國務院另定。爰將合資法與公司法的治理機構異同，分別說明如上，供中國大陸臺商參考。
(本文作者姜志俊現為翰笙法律事務所主持律師、臺商張老師)
