第 241 期 (2019年9月份)
從外資三法過渡至外商投資法的歷程作者：張聰德
自1979年全國人大公佈了《中外合資經營企業法》，打響了外商投資領域的第一槍，隨後於1986年公佈了《外資企業法》，1988年再公佈了《中外合作經營企業法》，該三部法律一般簡稱為「外資三法」，構成了外商對於中國大陸投資模式的基本法律。
回顧其沿革，早在改革開放初期，為了積極引進外商的資金與技術，希望透過合資的方式引進外商，因此公佈的第一部法律是《中外合資經營企業法》。不過，由於當時的時空背景不同、經營理念差異、法治環境不週延等因素，使得當時中外合資的經營產生了許多的弊端，也讓許多外商投資者吃了悶虧。
「外資三法」是早期利用外資的法律依據
在「摸著石頭過河」的理念之下，隨後中共全國人大公佈了《外資企業法》，將投資的大門放得更開，使得外商可以獨資經營，但在許多的領域，如金融、電信、商業等，仍不允許外商獨資經營，極大的限制了外商獨資經營的範圍。
嗣後又公佈了《中外合作經營企業法》，將雙方的投資方式擴大到除資金以外的型態，包括：知識產權、行銷通路、專有技術等無形資產，以一般難以明確量化計算的投資方式也可以作價入股，大大的增加了中方可以合作的條件；另外也特別給予中外合作經營企業的外商合作者可以先行回收投資的優惠條件來吸引外商投資，其與一般公司必須註銷、清算後才可收回投資的方式相比，確實有極大的吸引力。
截止至2018年底，依據外資三法設立的企業已達96萬餘家，累計實際利用外資達2.1兆美金，外商的投資規模及比例已經具有明顯的成效。隨著外資三法的實施以及施行細則的不斷修改、完善，特別在2015年的《公司法》大幅修法下，傳統的外資三法已漸漸的難以跟得上時代的腳步。
因此，於2020年1月起正式實施的《外商投資法》，將整合「外資三法」的相關內容，並根據改革開放的進程、國民待遇的落實、國家安全與反壟斷的重視等等，均需落實在外商投資的有關規定。包括以下的幾點，都是非常重要的改變：
《外商投資法》整合「外資三法」
一、將外商投資項目的領域區分為兩大類，分別為備案或核准的兩種程式，其差別在於是否列入負面清單的範圍。如果是不屬於負面清單的投資項目，外商投資企業的設立、變更、終止僅需備案程序即可；但若是屬於負面清單內的外商投資項目，則需要履行核准的程序，並遵守有關審批部門、核准層級、申請文件及核准流程的相關規定。因此，外商投資領域的負面清單範圍調整，也勢必引起密切關注。
二、外商投資企業的組織形式、組織機構等，必須視情況分別適用《公司法》、《合夥企業法》規定進行調整，即所謂的“資合、人合”的兩種不同大類。一般而言，中外合資經營企業、外資企業較屬於資合型的組織形式，因此必須符合《公司法》的相關內容；而中外合作經營企業的實際經營若較偏向人合型的組織形式，則應當適用《合夥企業法》的有關規定；若中外合作經營企業的實際經營也可能屬於資合型的組織形式，當然也應當符合《公司法》的相關內容。
除此之外，資合型的組織形式其章程以及內部的股東會、董事會、監事會等組織機構，也必須按照《公司法》的規定加以修改並完善。至於合夥企業雖然沒有股東會、董事會、監事會等組織機構，但也應當落實合夥協議的內容。
三、透過立法保障外商投資企業平等參與市場競爭的權利，以法律賦予外商投資的企業與其他企業一樣享受國民待遇。對於國家支援發展的各項政策，參與企業標準的制定，公平參與政府採購活動的競爭，允許其與其他企業一樣公開發行股票、債券、證券進行融資的政策等等，均保障了外商投資企業在市場競爭中與其他企業平等的地位，體現了外商投資企業平等參與、內外資規則一致的精神。除了能夠推動外商投資企業的發展，而且有利於帶動內資企業優化結構，促進企業轉型升級。
《外商投資法》賦予外商國民待遇
四、以往的「外資三法」只適用於外商投資者的直接投資，資金必須由境外匯入完成出資程序，因此外商投資者所投資的三資企業都只能是直接投資。而《外商投資法》首次規定了外商投資的方式包括直接投資和間接投資兩種。換句話說，外商投資者以購買公司債券、金融債券或公司股票等有價證券實施的間接投資都可以被外商投資所規範。
五、建立了外商投資安全審查制度以及反壟斷審查制度，保障國內市場安全、國家安全等方面的措施。因為對於傳統的外資三法制定的時代背景下，對於外資的態度是單方面的鼓勵，盡可能的希望用國家優惠政策來引進先進技術和資金促進國家經濟發展，對於國家安全的考慮尚在局部階段。而根據現今的國際環境以及國際地位，在保障經濟發展的同時，也必須保護國內市場。另外，外商投資者併購境內企業或者以其他方式參與經營者集中的，應當依照《反壟斷法》的規定接受經營者集中審查。由此可以預見，對外商投資的安全審查與反壟斷審查將扮演日益重要的角色。
六、相較於「外資三法」而言，《外商投資法》進一步詳細規定了國家對於外商投資者的投資徵收的前提條件及補償說明，並且還新增了當國家徵用外商投資者的投資時，也將依據法定程序，給予公平、合理的適當補償，加強了對於外商投資的保障，以法條的方式訂出了明確的指引準則。同時還規定了除與國家利益、社會公共利益衝突的情況下，各級政府應依照合同規定向外商投資者履行合同義務，進一步保障了外商投資者的投資安全，規制了政府的行為，避免了各地方政府為了自身利益導致的各種作為或不作為的不規範行政行為。
五年過渡期的轉換時間
七、給予五年過渡期的轉換時間。根據《外商投資法》施行之前已經依照外資三法設立的外商投資企業，在其施行後的五年內，可以繼續保留原企業組織形式。因此，在五年過渡期內，外商投資企業可能基於企業的特性，需要對合同、章程等文件進行必要的修改和調整，以實現在五年過渡期後能夠符合《公司法》、《合夥企業法》的相關規定。
總之，隨著改革開放的進一步擴大、對外開放的逐漸深入，中國大陸已經逐步從資本輸入型轉為資本輸出型，傳統外資三法以引進外資為主的經濟合作模式已經不是時下的主流形式。但這並不表明中國大陸不再重視引進外資，而是在引進外資的過程中轉變發展模式，更加重視對外商投資的保護、促進以及逐步回歸國民待遇，而且更加重視國家安全方面的考慮。
隨著中國大陸倡議“一帶一路”的深入推進，自由貿易區制度的先行試點，以及在中美貿易摩擦所引發的中美談判顯現出的對外貿易法律制度的不足，為了進一步的促進和保護外商投資並與國際投資制度的接軌，《外商投資法》的正式實施以取代不能適應時代發展的傳統外資三法，這才是臺商所必須關注的重點。
（本文作者張聰德現為兩岸經華諮詢顧問股份有限公司總經理，臺商張老師）
