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壹、前言

一、外商投資法於2019年3月15日經中國大陸人民代表大會通過，將於2020年1月1日起實施。中國大陸國務院總理李克強於2019年3月28日在博鰲亞洲論壇2019年年會開幕演講時表示：在外商投資法配套法規中，將對港澳臺投資作出明確、具體的規定，過去已經實施、行之有效的對港澳臺優惠政策不會改變；又於2019年4月3日李克強主持召開國務院常務會議，部署外商投資法實施相關工作，會議指出，為使外商投資法有效實施，適應深化「放管服」(簡政放權、放管結合、優化服務)改革，優化營商環境要求，須有序修改相關法律及配套法規和政策。

二、2019年7月4日，中國大陸商務部舉行例行發布會，新聞發言人高峰表示：「目前，關於外商投資法相關配套法規，已經列入國務院的2019年立法計劃。我們正在積極配合司法部，做好相關的配套法規的制定工作，細化外商投資法確定的主要法律制度，形成可操作的具體規則。在此過程中，我們將就配套法律廣泛徵求各界，特別是外商投資企業的意見，積極考慮合理化的建議，把外商投資法確立的投資保護、投資促進、投資管理等各項制度落到實處」。

貳、外商投資法實施條例的規定

一、中國大陸司法部政府網於2019年11月4日公布外商投資法實施條例（徵求意見稿），該徵求意見稿係由司法部、商務部、發展改革委共同起草，有關單位和各界人士可以在2019年12月1日前提出意見，其中第44條對於香港、澳門及臺灣地區、華僑如何適用外商投資法，分別作出下列規定：

（一）香港特別行政區、澳門特別行政區投資者在內地投資，參照外商投資法和本條例執行，法律、行政法規或者國務院另有規定的除外。

（二）臺灣投資者在中國大陸投資，適用《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法》和《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法實施細則》（以下稱臺灣同胞保護法及其實施細則）的規定；臺灣同胞保護法及其實施細則未規定的事項，參照外商投資法和本條例執行。

（三）華僑在中國境內投資，參照外商投資法和本條例執行。

二、此外，外商投資法實施條例（徵求意見稿）中說明，港澳臺投資的法律適用，實踐中，港澳臺投資原則上是參照外商投資進行管理的。為保持港澳臺投資管理政策的連續性穩定性，徵求意見稿明確規定：香港特別行政區、澳門特別行政區投資者在內地投資，參照外商投資法和本條例執行，法律、行政法規或者國務院另有規定的除外；臺灣地區投資者在中國大陸投資，適用臺灣同胞保護法及其實施細則的規定，未規定的事項參照外商投資法和本條例執行。

參、外商投資法實施條例（徵求意見稿）與三資企業法實施條例或細則的差異與原因

一、經查，中外合資經營企業法及其實施條例中並無港澳臺企業參照適用的規定，但是中外合作經營企業法實施細則第57條規定：「香港、澳門、臺灣地區的公司、企業和其他經濟組織或者個人以及在國外居住的中國公民舉辦合作企業，參照本實施細則辦理。」此外，外資企業法實施細則第80條規定：「香港、澳門、臺灣地區的公司、企業和其他經濟組織或者個人以及在國外居住的中國公民在中國大陸設立全部資本為其所有的企業，參照本實施細則辦理。」

二、此次中國大陸公布的外商投資法實施條例（徵求意見稿），將港澳企業與臺灣企業分別規定，並增加了「華僑在中國境內投資，參照外商投資法和本條例執行」的規定。之所以將港澳企業與臺灣企業分別規定，係因臺灣同胞投資保護法第2條規定：「臺灣同胞投資適用本法；本法未規定的，國家其他有關法律、行政法規對臺灣同胞投資有規定的，依照該規定執行。本法所稱臺灣同胞投資是指臺灣地區的公司、企業、其他經濟組織或者個人作為投資者在其他省、自治區和直轄市投資。」而且臺灣同胞投資保護法實施細則第5條亦規定：「臺灣同胞投資適用《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法》和本實施細則；《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法》和本實施細則未規定的，比照適用國家有關涉外經濟法律、行政法規。」為期法律適用的前後一貫性，始有外商投資法實施條例（徵求意見稿）第44條第2項之規定。

肆、臺灣同胞投資保護法及其實施細則的缺失與改善

一、臺灣同胞投資保護法係於1994年3月5日經中國大陸全國人大常委會立法通過，並於2016年9月3日修正公布；而臺灣同胞投資保護法實施細則於1999年12月5日發布實施，迄今並未修正。無論如何，臺灣同胞投資保護法及其實施細則自修正公布或發布實施以來，均在外商投資法及其實施條例之前，且時間長達3年或20年之久，此段期間國際經商情勢變化甚大，中國大陸內部政經情勢亦起伏變動非淺，臺灣同胞投資保護法及其實施細則並未反應時勢作相應的修改，顯已不合時宜，從而臺灣同胞投資保護法及其實施細則的規定，有關投資促進、投資保護、投資管理等各方面，是否對臺商更為有利，即值得商榷。

二、外商投資法第42條第1項規定：「本法自2020年1月1日起施行。《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》同時廢止。」又外商投資法實施條例（徵求意見稿）第45條規定亦同，惟查臺灣同胞投資保護法第7條第1項仍然規定：「臺灣同胞投資，可以舉辦合資經營企業、合作經營企業和全部資本由臺灣同胞投資者投資的企業（以下統稱臺灣同胞投資企業），也可以採用法律、行政法規規定的其他投資形式。」，此外，臺灣同胞保護法實施細則第8條第1款規定：「臺灣同胞投資，可以依法採用下列投資形式：（一）舉辦合資經營企業、合作經營企業或者全部資本由臺灣同胞投資者投資的企業（以下統稱臺灣同胞投資企業）」，顯然可見，臺灣同胞投資保護法及其實施細則已經不合時宜，而有全面檢討修正之必要。進而外商投資法實施條例（徵求意見稿）第44條第2項規定：「臺灣地區投資者在中國大陸投資，適用《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法》和《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法實施細則》（以下稱臺灣同胞保護法及其實施細則）的規定；臺灣同胞保護法及其實施細則未規定的事項，參照外商投資法和本條例執行。」，其中首先適用臺灣同胞投資保護法及其實施細則即有可議，且臺灣同胞投資保護法及其實施細則的規定內容，不論就投資促進、投資保護或投資管理等各方面，是否能夠落實對臺商在中國大陸投資的全面保障，值得中國大陸有關單位格外重視與關注。

(本文作者姜志俊現為翰笙法律事務所主持律師、臺商張老師)