第 220 期 (2017年12月份)
臺商在中國大陸自貿區運用仲裁的基本認識作者：李永然
一、中國大陸已逐步開展自由貿易區
中國大陸自推動「上海自由貿易試驗區」 後，隨後又開放天津、福建、廣東為第二批，日 前還開放第三批自由貿易區（遼寧、浙江、河南、 湖北、四川、重慶、陜西）。臺商在自由試驗區 內的企業發生「商事糾紛」如何解決？就以上海 自由貿易試驗區為例，其於 2013 年 9 月 27 日 由上海市人民政府公布《中國（上海）自由試驗 區管理辦法》，規定可透過「訴訟」、「仲裁」 或者「人民調解」。筆者擬藉本文介紹大陸目前 自貿區對「仲裁」的做法。
二、上海自由貿易區對於「仲裁」的規定
上海自由貿易試驗區為例於《中國（上海） 自由試驗區管理辦法》第 37 條第 1 款規定：「自 貿試驗區內企業發生商事糾紛……可以按照約定 申請仲裁……」；又於同條第2款規定：「支 持本市仲裁機構依據法律、法規和國際慣例，完 善仲裁規則，提高自貿試驗區商事糾紛仲裁專業 水平和國際化程度」。《中國（上海）自由貿易 試驗區條例》第 56 條第 2 款規定：「本市依法 設立的仲裁機構應當依據法律、法規並借鑒國際 商事仲裁慣例，適應自貿試驗區特點完善仲裁規 則，提高商事糾紛仲裁的國際化程度，並基於當 事人的自主選擇，提供獨立、公正、專業、高效 的仲裁服務」。由前述規定可知的上海自由貿易 試驗區正強化其「仲裁」水準的國際化（註 1）。
三、運用仲裁解決民事爭議，須有「仲裁協 議」
仲裁須當事人間有「仲裁協議」，依大陸《仲 裁法》第 16 條第 1 項規定：「仲裁協議包括合 同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發 生前或者糾紛發生後達成的請求仲裁的協議」；
依前述規定可知「仲裁協議」應採用「書面方 式」，當事人達成「口頭」仲裁協議，不發生法 律效力。 至於「書面」形式，依大陸《合同法》第 11 條的規定，指合同書，信件和數據電文（包 括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件） 等，可以有形地表現所載內容的形式。按仲裁協 議採用「書面」形式的原因有二：(1) 因仲裁排 除了法院的管轄，所以必須運用書面證明雙方當 事人確實有協議存在；(2) 有了書面，較能減少 當事人間對於仲裁協議是否存在的爭議 ( 註 2)。 另外，「仲裁協議」具體應約定那些內容？ 依大陸《仲裁法》第 16 條第 2 款規定，至少有 下述內容：(1) 請求仲裁的意思表示；(2) 仲裁事 項；(3) 選定的仲裁委員會。另外，如：運用的 仲裁規則、仲裁裁決的效力、仲裁地點、仲裁運 用的法律、仲裁使用的語言…等 ( 註 3)，都可以 在「仲裁協議」內約定。
四、發生爭議，進行仲裁時，也要注意運用 財產保全防止脫產
倘若臺商欲運用仲裁解決民事爭議，仍須考 慮防止債務人脫產，此時必須運用「保全程序」。 按大陸《民事訴訟法》第101條規定：「一、 利害關係人因情況緊急，不立即申請保全將會使 其合法權益受到難以彌補損害的，可以在……申 請仲裁前向被保全財產所在地，被申請人所在地 或者對案件有管轄權的人民法院申請採取保全措 施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，裁定 駁回申請。二、人民法院接受申請後，必須在 四十八小時內作出裁定；裁定採取保全措施的， 應當立即開始執行。三、申請人在人民法院採取 保全措施後三十日內不依法、、申請仲裁的，人 民法院應當解除保全。」。由前開規定，大陸臺商可運用「財產保全」，防止債務人脫產。 又仲裁申請財產保全，因「國內仲裁」、「涉 外仲裁」而有不同，謹再提出以下四點： 1. 當事人申請財產保全的，「仲裁委員會」應當 將當事人的申請依照大陸《民事訴訟法》的有 關規定提交「人民法院」（大陸《仲裁法》第 28 條）；但因「國內仲裁」、「涉外仲裁」 其管轄法院也不同。 2. 仲裁過程中，當事人申請財產保全的，應當透 過「仲裁機構」向「人民法院」提交「申請書」 及「仲裁案件受理通知書」等相關材料，人民 法院裁定採取保全措施或者裁定駁回申請的， 應當將「裁定書」送達當事人，並通知「仲裁 機構」（大陸〈最高人民法院《關於人民法院 辦理財產保全若干問題的規定》法釋【2016】 22 號〉第 3 條）。 3.人民法院接受財產保全申請後，應當在「五 日」內作出裁定；需要提供「擔保」的，應當 在提供擔保後「五日」內作出裁定；裁定採取 保全措施的，應當在「五日」內開始執行；但 如果是「情況緊急」的，則必須在「四十八小 時」內作出裁定；裁定採取保全措施的，應當 立即開始執行（大陸（最高人民法院《關於人 民法院辦理財產保全若干問題的規定》法釋 【2016】22 號）第 4 條）。 4. 申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財 產保全所遭受的損失。
五、大陸最高人民法院對自由貿易試驗區註 冊企業運用「仲裁」的規定
對於大陸自由貿易試驗區的建設，大陸最高 人民法院也發布（關於為自由貿易試驗區建設提 供司法保障的意見）（法發【2016】34 號）於 第 9 條規定「正確認定仲裁協議效力，規範仲裁 案件的司法審查」主要有以下三點： 1. 在自貿試驗區內註冊的「外商獨資企業」相互 之間約定「商事爭議」提交「域外仲裁」的， 不應僅以其爭議不具有「涉外因素」為由，認 定相關「仲裁協議」無效。 2. 一方或者雙方均為在自由試驗區內註冊的「外
商投資企業」，約定將「商事爭議」提交「域 外仲裁」，發生糾紛後，當事人將爭議提交「域 外仲裁」，相關裁決做出後，其又以「仲裁協 議」無效為由主張拒絕承認、認可或執行的， 人民法院不予支持；另一方當事人在仲裁程序 未對仲裁協議效力提出異議，相關裁決作出 後，又以有關爭議不具有「涉外因素」為由主 張仲裁協議無效，並以此主張拒絕承認、認可 或執行的，人民法院不予支持。 3. 在自貿試驗區內註冊的企業相互之間約定在 「內地」特定地點、按照特定仲裁規則、由 特定人員對有關爭議進行仲裁的，可以認定該 「仲裁協議」有效。人民法院認為該仲裁協議 無效的，應報上一級法院進行審查。上級法院 同意下級法院意見的、應將其審查意見層報 「最高人民法院」，待「最高人民法院」答覆 後作出裁定。
六、結語
由以上說明，臺商企業如在中國大陸「自由 貿易試驗區」註冊，在處理民事爭議，可運用「仲 裁」；且中國大陸為「自由貿易試驗區」的國際 化，也推動與大陸其地區在仲裁方面有不同的作 法，此值得臺商一併注意。( 本文作者李永然永 然聯合法律事務所所長、臺商張老師 ) 註 1：透過此方式，實現其「一公平四保護」制 度，即維護公平競爭、加強投資者權益保 護、勞工權益保護、環境保護和知識產權 保護，載賀偉躍等編著：前揭書，頁 31。 註 2：孫巍編著：中國商事仲裁法律與實務，頁 26，2011 年 9 月第 1 版第 1 刷，北京大 學出版社出版發行。 註 3：高言、劉璐主編：仲裁法理解適用與案例 評析，頁55，1996年9月第1版第1刷， 最高人民法院人民法院出版社出版發行。
中國大陸自推動「上海自由貿易試驗區」 後，隨後又開放天津、福建、廣東為第二批，日 前還開放第三批自由貿易區（遼寧、浙江、河南、 湖北、四川、重慶、陜西）。臺商在自由試驗區 內的企業發生「商事糾紛」如何解決？就以上海 自由貿易試驗區為例，其於 2013 年 9 月 27 日 由上海市人民政府公布《中國（上海）自由試驗 區管理辦法》，規定可透過「訴訟」、「仲裁」 或者「人民調解」。筆者擬藉本文介紹大陸目前 自貿區對「仲裁」的做法。
二、上海自由貿易區對於「仲裁」的規定
上海自由貿易試驗區為例於《中國（上海） 自由試驗區管理辦法》第 37 條第 1 款規定：「自 貿試驗區內企業發生商事糾紛……可以按照約定 申請仲裁……」；又於同條第2款規定：「支 持本市仲裁機構依據法律、法規和國際慣例，完 善仲裁規則，提高自貿試驗區商事糾紛仲裁專業 水平和國際化程度」。《中國（上海）自由貿易 試驗區條例》第 56 條第 2 款規定：「本市依法 設立的仲裁機構應當依據法律、法規並借鑒國際 商事仲裁慣例，適應自貿試驗區特點完善仲裁規 則，提高商事糾紛仲裁的國際化程度，並基於當 事人的自主選擇，提供獨立、公正、專業、高效 的仲裁服務」。由前述規定可知的上海自由貿易 試驗區正強化其「仲裁」水準的國際化（註 1）。
三、運用仲裁解決民事爭議，須有「仲裁協 議」
仲裁須當事人間有「仲裁協議」，依大陸《仲 裁法》第 16 條第 1 項規定：「仲裁協議包括合 同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發 生前或者糾紛發生後達成的請求仲裁的協議」；
依前述規定可知「仲裁協議」應採用「書面方 式」，當事人達成「口頭」仲裁協議，不發生法 律效力。 至於「書面」形式，依大陸《合同法》第 11 條的規定，指合同書，信件和數據電文（包 括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件） 等，可以有形地表現所載內容的形式。按仲裁協 議採用「書面」形式的原因有二：(1) 因仲裁排 除了法院的管轄，所以必須運用書面證明雙方當 事人確實有協議存在；(2) 有了書面，較能減少 當事人間對於仲裁協議是否存在的爭議 ( 註 2)。 另外，「仲裁協議」具體應約定那些內容？ 依大陸《仲裁法》第 16 條第 2 款規定，至少有 下述內容：(1) 請求仲裁的意思表示；(2) 仲裁事 項；(3) 選定的仲裁委員會。另外，如：運用的 仲裁規則、仲裁裁決的效力、仲裁地點、仲裁運 用的法律、仲裁使用的語言…等 ( 註 3)，都可以 在「仲裁協議」內約定。
四、發生爭議，進行仲裁時，也要注意運用 財產保全防止脫產
倘若臺商欲運用仲裁解決民事爭議，仍須考 慮防止債務人脫產，此時必須運用「保全程序」。 按大陸《民事訴訟法》第101條規定：「一、 利害關係人因情況緊急，不立即申請保全將會使 其合法權益受到難以彌補損害的，可以在……申 請仲裁前向被保全財產所在地，被申請人所在地 或者對案件有管轄權的人民法院申請採取保全措 施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，裁定 駁回申請。二、人民法院接受申請後，必須在 四十八小時內作出裁定；裁定採取保全措施的， 應當立即開始執行。三、申請人在人民法院採取 保全措施後三十日內不依法、、申請仲裁的，人 民法院應當解除保全。」。由前開規定，大陸臺商可運用「財產保全」，防止債務人脫產。 又仲裁申請財產保全，因「國內仲裁」、「涉 外仲裁」而有不同，謹再提出以下四點： 1. 當事人申請財產保全的，「仲裁委員會」應當 將當事人的申請依照大陸《民事訴訟法》的有 關規定提交「人民法院」（大陸《仲裁法》第 28 條）；但因「國內仲裁」、「涉外仲裁」 其管轄法院也不同。 2. 仲裁過程中，當事人申請財產保全的，應當透 過「仲裁機構」向「人民法院」提交「申請書」 及「仲裁案件受理通知書」等相關材料，人民 法院裁定採取保全措施或者裁定駁回申請的， 應當將「裁定書」送達當事人，並通知「仲裁 機構」（大陸〈最高人民法院《關於人民法院 辦理財產保全若干問題的規定》法釋【2016】 22 號〉第 3 條）。 3.人民法院接受財產保全申請後，應當在「五 日」內作出裁定；需要提供「擔保」的，應當 在提供擔保後「五日」內作出裁定；裁定採取 保全措施的，應當在「五日」內開始執行；但 如果是「情況緊急」的，則必須在「四十八小 時」內作出裁定；裁定採取保全措施的，應當 立即開始執行（大陸（最高人民法院《關於人 民法院辦理財產保全若干問題的規定》法釋 【2016】22 號）第 4 條）。 4. 申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財 產保全所遭受的損失。
五、大陸最高人民法院對自由貿易試驗區註 冊企業運用「仲裁」的規定
對於大陸自由貿易試驗區的建設，大陸最高 人民法院也發布（關於為自由貿易試驗區建設提 供司法保障的意見）（法發【2016】34 號）於 第 9 條規定「正確認定仲裁協議效力，規範仲裁 案件的司法審查」主要有以下三點： 1. 在自貿試驗區內註冊的「外商獨資企業」相互 之間約定「商事爭議」提交「域外仲裁」的， 不應僅以其爭議不具有「涉外因素」為由，認 定相關「仲裁協議」無效。 2. 一方或者雙方均為在自由試驗區內註冊的「外
商投資企業」，約定將「商事爭議」提交「域 外仲裁」，發生糾紛後，當事人將爭議提交「域 外仲裁」，相關裁決做出後，其又以「仲裁協 議」無效為由主張拒絕承認、認可或執行的， 人民法院不予支持；另一方當事人在仲裁程序 未對仲裁協議效力提出異議，相關裁決作出 後，又以有關爭議不具有「涉外因素」為由主 張仲裁協議無效，並以此主張拒絕承認、認可 或執行的，人民法院不予支持。 3. 在自貿試驗區內註冊的企業相互之間約定在 「內地」特定地點、按照特定仲裁規則、由 特定人員對有關爭議進行仲裁的，可以認定該 「仲裁協議」有效。人民法院認為該仲裁協議 無效的，應報上一級法院進行審查。上級法院 同意下級法院意見的、應將其審查意見層報 「最高人民法院」，待「最高人民法院」答覆 後作出裁定。
六、結語
由以上說明，臺商企業如在中國大陸「自由 貿易試驗區」註冊，在處理民事爭議，可運用「仲 裁」；且中國大陸為「自由貿易試驗區」的國際 化，也推動與大陸其地區在仲裁方面有不同的作 法，此值得臺商一併注意。( 本文作者李永然永 然聯合法律事務所所長、臺商張老師 ) 註 1：透過此方式，實現其「一公平四保護」制 度，即維護公平競爭、加強投資者權益保 護、勞工權益保護、環境保護和知識產權 保護，載賀偉躍等編著：前揭書，頁 31。 註 2：孫巍編著：中國商事仲裁法律與實務，頁 26，2011 年 9 月第 1 版第 1 刷，北京大 學出版社出版發行。 註 3：高言、劉璐主編：仲裁法理解適用與案例 評析，頁55，1996年9月第1版第1刷， 最高人民法院人民法院出版社出版發行。
