第 237 期 (2019年5月份)
中國大陸外商投資法評析作者：王泰銓
回應中美貿易戰協議的談判以及調整三資企業法與公司法接軌的問題，中國大陸將於2020年1月1日起施行外商投資新法，取代「外資三法」，即中外合資經營企業法、外資企業法、中外合作經營企業法，成為中國大陸管理外資投資領域的基礎性法律。在新法施行前根據「外資三法」設立的外商投資企業，在新法施行後5年內可以繼續保留原企業組織形式等，具體實施辦法由國務院規定。
適用對象
在中國大陸境內的外商投資，適用本法。所稱外商投資，是指外國的自然人、企業或者其他組織（以下稱外國投資者）直接或者間接在中國大陸境內進行的投資活動，包括下列情形（第2條）：（一）外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國大陸境內設立外商投資企業；（二）外國投資者取得中國大陸境內企業的股份、股權、財產份額或者其他類似權益；（三）外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國大陸境內投資新建專案；（ 四）法律、行政法規或者國務院規定的其他方式的投資。
如同「外資三法」，外商投資法未載明港、澳、臺投資的適用安排。不過，依2016年才修正過的臺灣同胞投資保護法（投保法）規定，臺灣同胞投資適用本法；本法未規定的，其他有關法律、行政法規有規定的，依照該規定執行。臺灣同胞投資企業不涉及實施准入特別管理措施的，對投資審批程序，適用備案管理。准入特別管理措施由國務院發佈或者批准發布（投保法第2條、第14條）。
又（投保法）實施細則規定，臺灣同胞投資依照國家有關法律、行政法規和本實施細則的規定，享受優惠待遇。臺灣同胞投資適用投保法及其實施細則；投保法及其實施細則未規定的，比照適用有關涉外經濟法律、行政法規。臺灣同胞投資比照適用關於指導外商投資方向的規定（實施細則第4條至第6條）。可見中國大陸對港澳臺投資一直參照外商投資進行管理。
適用範圍
外商投資新法第4條明定，對外商投資實行准入前國民待遇加負面清單管理制度。
准入前國民待遇，是在投資准入階段給予外國投資者及其投資不低於本國投資者及其投資的待遇。負面清單管理，是在特定領域對外商投資實施的准入禁止與限制的特別管理措施。具體而言，負面清單之外的外商投資放寬至等同國民待遇，將原三資企業投資項目審查制度改變為負面清單方式，除在負面清單特定項目外，其他項目均予以開放，毋須主管機關逐案審查批准，適用公司法、合夥企業法等法律的規定進行投資經營。
依規定，負面清單由國務院發布或者批准發布。依據國務院相關規定，對關係國家安全、涉及全國重大生産力佈局、戰略性資源開發和重大公共利益等項目，實行核准管理。具體項目範圍依照政府核准的投資項目目錄執行。以上規定以外的項目，實行備案管理。這些基本措施在2020年本法施行後，仍需追蹤後續發展。
依照新法，中國大陸締結或者參加的國際條約、協定對外國投資者准入待遇有更優惠規定的，可以按照相關規定執行。任何國家或者地區在投資方面對中國大陸採取歧視性的禁止、限制或者其他類似措施的，中國大陸可以根據實際情況對該國家或者該地區採取相應的措施（第4、40條）。
投資保護
對外國投資者的投資不實行徵收，但在特殊情況下，依照法律規定實行徵收或者徵用，並及時給予公平、合理的補償；在中國大陸境內的出資、利潤、資本收益、資產處置所得、智慧財產權許可使用費、依法獲得的補償或者賠償、清算所得等，可以依法以人民幣或者外匯自由匯入、匯出（第20、21條）。
保護外國投資者和外商投資企業的智慧財產權，保護智慧財產權權利人和相關權利人的合法權益，對智慧財產權侵權行為，嚴格依法追究法律責任；技術合作的條件，由投資各方遵循公平原則平等協商確定，行政機關及其工作人員不得利用行政手段強制轉讓技術；行政機關及其工作人員對於履行職責過程中知悉的外國投資者、外商投資企業的商業秘密，應當依法予以保密，不得洩露或者非法向他人提供（第22、23條）。
各級政府及其有關部門制定涉及外商投資的規範性檔，應當符合法律法規的規定。沒有法律、行政法規依據的，不得減損外商投資企業的合法權益或者增加其義務，不得設置市場准入和退出條件，不得干預外商投資企業的正常生產經營活動；應當履行向外國投資者、外商投資企業依法作出的政策承諾以及依法訂立的各類合同。因國家利益、社會公共利益需要改變政策承諾、合同約定的，應當依照法定許可權和程式進行，並依法對外國投資者、外商投資企業因此受到的損失予以補償（第24、25條）。
投資管理
外商投資准入負面清單以外的領域，按照內外資一致的原則實施管理；取消外資逐案審批程序，責成外國投資者或者外商投資企業通過企業登記系統以及企業信用資訊公示系統向商務主管部門報送投資資訊，資訊報告的內容和範圍按照確有必要的原則確定。對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查。依法作出的安全審查決定為最終決定（第34、35條）。
外商投資需要辦理投資專案核准、備案的，按照國家有關規定執行；需要取得許可的行業、領域進行投資的，應當依法辦理相關許可手續。有關主管部門應當按照與內資一致的條件和程式，審核外國投資者的許可申請，法律、行政法規另有規定的除外（第29、30條）。
外商投資企業的組織形式、組織機構及其活動準則，適用公司法、合夥企業法等法律的規定；外國投資者併購中國大陸境內企業或者以其他方式參與經營者集中的，應當依照反壟斷法的規定接受經營者集中審查（第31、33條）。
保障外商投資企業依法平等參與標準制定工作；依法通過公平競爭參與政府採購（第15、16條）。
投訴機制
外商投資企業或者其投資者認為行政機關及其工作人員的行政行為侵犯其合法權益的，可以通過外商投資企業投訴工作機制申請協調解決；還可以依法申請行政覆議、提起行政訴訟（第26條）。其實，中國大陸與一百多個國家簽訂的投資保障之類的協議，都有爭議解決的機制，應該善以利用。
投資違法罰則
外國投資者的投資活動違反外商投資准入負面清單規定的，除依規定處理外，還應當依法承擔相應的法律責任；違反外商投資資訊報告的規定，商務主管部門責令限期改正處理。以上違反法律、法規的行為，由有關部門依法查處，並按照有關規定納入信用資訊系統。行政機關工作人員在外商投資促進、保護和管理工作中濫用職權、怠忽職守、徇私舞弊的，或者洩露、非法向他人提供履行職責過程中知悉的商業秘密的，依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任（第36－39條）。
徒法不足以自行，仍須中國大陸弘揚法制實踐落實
對於外商投資法第40條規定，「任何國家或者地區在投資方面對中華人民共和國採取歧視性的禁止、限制或者其他類似措施的，中華人民共和國可以根據實際情況對該國家或者該地區採取相應的措施」，該條款允許政治問題影響投資者和政府的關係，同時條文措詞模糊，或將給外國公司帶來的不確定性。
此外，雖然這部法律對美中貿易談判人員正在磋商的一些擔憂遞出橄欖枝，但是諸如廣泛適用國家安全審查，「損害國家安全或公共利益」的企業將受到審查，實質上是在給予國家-中國共產黨-完全自由干涉廣泛的投資活動，建議外國投資者，最好還是避免對那些可能被認為是政治敏感或政治威脅領域的任何投資！投資者應審慎評估，避免血本無歸。
（本文作者王泰銓為前國立高雄大學法律院長，臺商張老師）
