第 246 期 (2020年2月份)
臺商對中國大陸《土地管理法》有關農地流轉入市應有的認識作者：姜志俊
中國大陸全國人民代表大會於2019年8月26日通過《土地管理法》及《城市房地產管理法》的修改，其中《土地管理法》的修改幅度甚大，其重點是改善農村土地徵收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度，並強化耕地，尤其是永久基本農田保護等，最值得關注的是，為破解集體經營性建設用地入市的法律障礙，修改後條文刪去了從事非農業建設必須使用國有土地或者徵為國有的原集體土地的規定；另外為配合集體經營性建設用地入市的政策，《城市房地產管理法》第9條修改為：「城市規劃區的集體所有的土地，經依法徵收轉為國有土地後，該幅國有土地的使用權方可有償出讓，但法律另有規定的除外。」以資配合《土地管理法》對於農地流轉入市的最新規定，而不至於發生不同法律衝突的現象。
農地流轉入市的背景說明
依照土地管理法原來的規定，只有國有的建設用地才能進入市場，這次新修改的《土地管理法》破除了農村集體建設用地進入市場的法律障礙，亦即刪除了原來土地管理法第43條，任何單位或個人需要使用土地必須使用國有土地的規定；並增加規定農村集體建設用地在符合規劃、依法登記，且經三分之二以上集體經濟組織成員同意的情況下，可以通過出讓、出租等方式交由農村集體經濟組織以外的單位或個人直接使用，同時使用者在取得農村集體建設用地之後還可以通過轉讓、互換、抵押的方式進行再次轉讓。這是土地管理法一個重大制度創新，取消了多年來集體建設用地不能直接進入市場流轉的二元體制，為城鄉一體化發展掃除了制度性的障礙，對於港澳臺等外商而言，集體經營性建設用地入市是這次土地管理法修改的最大的亮點。
臺商對農地流轉入市最新規定的應有認識
一、農地流轉入市的最新規定在《土地管理法》第63條，該條分別規定農地流轉入市的符合規劃依法登記、通過程序、再次流轉等事項，茲簡要摘述如下：
（一） 符合規劃依法登記：土地利用總體規劃、城鄉規劃確定為工業、商業等經營性用途，並經依法登記的集體經營性建設用地，土地所有權人可以通過出讓、出租等方式交由單位或者個人使用，並應當簽訂書面合同，載明土地界址、面積、動工期限、使用期限、土地用途、規劃條件和雙方其他權利義務。
（二） 通過程序：前款規定的集體經營性建設用地出讓、出租等，應當經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意。
（三） 再次流轉：通過出讓等方式取得的集體經營性建設用地使用權可以轉讓、互換、出資、贈與或者抵押，但法律、行政法規另有規定或者土地所有權人、土地使用權人簽訂的書面合同另有約定的除外。
二、參照執行：集體經營性建設用地的出租，集體建設用地使用權的出讓及其最高年限、轉讓、互換、出資、贈與、抵押等，參照同類用途的國有建設用地執行。具體辦法由國務院制定。
三、此外，《土地管理法》第85條規定：「外商投資企業使用土地的，適用本法;法律另有規定的，從其規定。」因此，《土地管理法》是使用土地的普通法，《外商投資法》或《臺灣同胞投資保護法》是土地使用的特別法，如果外商投資法或臺灣同胞投資保護法對於適用土地方面另有規定，屬於特別規定，依照「特別法優於普通法」的原則，自當適用特別法的規定。
(本文作者姜志俊現為翰笙法律事務所主持律師、臺商張老師)
