第 20 期 (2000年1月份)
《台灣同胞投資保護法實施細則》之後的台商仲裁權益作者：朱偉雄
《台灣同胞投資保護法實施細則》（以下簡稱《細則》）於1999年12月5日公布施行後，台商的仲裁權益在發布之後有沒有比以前更多？本文試圖回答這個問題。
台商與台胞的定義
在大陸的法律中，沒有「台商」這個名詞，只有「台灣同胞投資者」這個名詞，包括1988年6月25日發布的《國務院關於鼓勵台灣同胞投資的規定》、1994年3月5日通過的《台灣同胞投資保護法》、和1999年12月5日發布的《台灣同胞投資保護法實施細則》，均是如此。
1988年的《國務院關於鼓勵台灣同胞投資的規定》中，第一次提到「台灣同胞投資者」這個名詞，但是並未對其做出定義，也未對「台灣同胞投資」做出定義。1994年的《台灣同胞投資保護法》第一次對「台灣同胞投資」做出定義，1999年的《細則》則採用《台灣同胞投資保護法》的定義。
《台灣同胞投資保護法》第2條規定：「台灣同胞投資是指台灣地區的公司、企業、其他經濟組織或者個人作為投資者在其他省、自治區和直轄市的投資。」《細則》第2條也採用同樣的定義。
因為台灣同胞投資大陸大部分是以第三地的註冊公司進入大陸的，因此學界將台灣公司、企業、其他經濟組織或者個人以自己名義直接進入大陸投資的，稱為台胞直接投資。而對於以第三地的註冊公司進入大陸的台灣公司、企業、其他經濟組織或者個人，稱為台胞間接投資。
《細則》則對台胞間接投資作了較為正式的定義。《細則》第30條規定：「台灣同胞以其設在其他國家或者地區的公司、企業或者其他經濟組織作為投資者在大陸投資的，可以比照適用本實施細則。」
從大陸的立場而言，台灣的居民都是「台灣同胞」，但是台灣很少稱呼台灣居民為台灣同胞，而比較習慣用「台商」一詞稱呼赴大陸或其他國家或地區投資經商的台灣居民，包括公司、企業、其他經濟組織或者個人。
大陸對台商投資保護的三階段
《細則》實施之前大陸對台商的投資保護可分為：
1.大陸對台商投資保護的第一階段：自1979年7月1日至1988年6月25日為止。在這一階段，台商被視為外商。
在這一階段，中國大陸是以保護外商投資為立法重點，所以通過了《中華人民共和國中外合資企業經營法》（1979年7月1日）及其實施條例（1983年9月20日）、《中華人民共和國外資企業法》（1986年4月12日）、《中華人民共和國中外合作企業經營法》（1988年4月13日）。
在這一階段，大陸在實務上認定台商就是外商，在立法上對台商並無任何特殊對待，台商投資參照外商投資辦理。1986年10月11日發布的《國務院關於鼓勵外商投資的規定》說明了這個態度。該《規定》的第20條規定：「香港、澳門、台灣的公司、企業和其他經濟組織或者個人投資舉辦的企業，參照本規定執行。」
2.大陸對台商投資保護的第二階段：自1988年6月25日開始，至1994年3月5日為止。在這一階段，台商有了獨立的法律身分，但是沒有獨立的法律規範，仍然處於「參照」外商規定的地位。
1988年6月25日國務院發布施行了《國務院關於鼓勵台灣同胞投資的規定》，這是第一個國務院法規在名稱中明確提到台灣同胞投資，但是將台商比照為外商。該《規定》的第5條規定：「台灣投資者在大陸投資舉辦擁有全部資本的企業、合資經營企業和合作經營企業（以下統稱台胞投資企業），除適用本規定外，參照執行國家有關涉外經濟法律、法規的規定，享受相應的外商投資企業的待遇。」
1990年12月12日發布《外資企業法實施細則》，這是根據1986年4月12日通過的母法《中華人民共和國外資企業法》制訂的。《外資企業法實施細則》第85條規定：「香港、澳門、臺灣地區的公司、企業和其他經濟組織或者個人以及在國外居住的中國公民在大陸設立全部資本及其所有的企業，參照本實施細則辦理。」
3.大陸對台商投資保護的第三階段：自1994年3月5日起至今。在這一階段，台商不僅有了獨立的法律身分，也有了獨立的法律規範。
1994年3月5日全國人民代表大會常務委員會通過《台灣同胞投資保護法》，這是第一個中央級的法律在名稱中明確提到台灣同胞投資。1999年12月5日國務院發布了《台灣同胞投資保護法實施細則》。
仲裁權益優劣的判斷
台商在大陸的仲裁權益優劣，可以從兩個地方判斷。第一是台商能否選擇大陸境外的仲裁機構仲裁？第二是大陸的仲裁機構是否有台籍人士擔任仲裁員？
仲裁制度與審判制度都是具有強制力的解決民事糾紛方式。近代仲裁制度的興起，是為了解決法院案件太多所造成案件拖延的問題。仲裁的效力與審判的效力相同，只是審判在法院進行，而仲裁在民間的仲裁機構進行。
在大陸，外商高度重視仲裁，並毫無例外的在所有涉外合同中納入仲裁條款。這是因為一般外商擔心大陸法院有地方保護主義的陰影，可能不會得到公正的判決。
就仲裁機構而言，不一定有地方保護的問題，因為許多仲裁員不是政府公務員，受到政府影響的可能性較低。但是還有愛國主義的問題，中國籍的仲裁員可能會做出愛國裁決，侵犯了外商的權益。因此，處理涉外案件的仲裁機構，是否有外籍仲裁員就成為一個公正與否的指標。
大陸處理涉外經貿案件的仲裁機構，過去只有「中國國際經濟貿易仲裁委員會」，目前是世界最大的經貿仲裁機構。但是1994年8月31日通過《仲裁法》之後，各直轄市和省、自治區人民政府所在地的市，以及其他設區的市，也可以設立仲裁委員會並處理涉外經貿案件的仲裁機構。
「中國國際經濟貿易仲裁委員會」四百位左右的仲裁員中，大約有三分之一的外籍仲裁員，可供外商選擇。各地新設的仲裁委員會則大部分沒有外籍仲裁員。
對於台商而言，最好大陸境內的每一個仲裁委員會都有外籍仲裁員或台籍仲裁員，可以免除愛國裁判的擔心。另外，台商希望能夠自由選擇仲裁機構，包括世界上任何第三地的仲裁機構，徹底避免地方保護主義和愛國主義。當然，地方保護主義和愛國主義不是選擇仲裁機構的唯一標準，費用和方便性也是重要的考慮。大陸投資的糾紛，若選擇在境外仲裁，費用相對提高許多，勞師動眾也有相當的不便。
嚴格而論，大陸境內的仲裁機構是否有台籍仲裁員並不是法律上的考量。只要仲裁機構有非大陸籍的仲裁員，基本上就可以免除地方保護主義和愛國主義的顧慮。但是大陸仲裁機構聘有台籍仲裁員會增加台商對於仲裁機構的信心，進而促進台商選擇投資大陸。台商對於台籍仲裁員的背景和立場較熟悉，對於該仲裁員的公正性有較好的評估，這是台商對於外籍仲裁員所不易掌握的訊息。
《細則》第29條明文規定：「大陸的仲裁機構可以按照國家有關規定聘請台灣同胞擔任仲裁員。」這無疑是對台商有力的措施。如果各仲裁委員會能夠劍及履及的聘請台籍仲裁員，盡早落實，對於台商投資一定有促進的作用。
可以選擇世界各地的仲裁機構
在第一階段，台商的地位視同外商，可以選擇世界各地的仲裁機構。台商在簽訂中外合資合同或中外合作合同時，可以要求在大陸或大陸境外的仲裁機構仲裁。
《中外合資經營企業法》第14條規定：「合營各方發生糾紛，董事會不能協商解決時，由中國仲裁機構進行調解或仲裁，也可由合營各方協定在其他仲裁機構仲裁。」
《中外合資經營企業法實施條例》第110條規定：「合營各方根據有關仲裁的書面協定，提請仲裁。可以在中國國際貿易促進委員會對外經濟貿易仲裁委員會仲裁，按該會的仲裁程式規則進行。如當事各方同意，也可以在被訴一方所在國或第三國的仲裁機構仲裁，按該機構的仲裁程式規則進行。」
台商第二階段的仲裁機構選擇權
在第二階段，台商有了獨立的法律身分，但是沒有獨立的法律規範，仍然處於「參照」外商規定的地位。但是對於仲裁機構的選擇，卻出現兩種不同的規定。
第一種規定限制了台商選擇仲裁機構的權利，規定台商只能在大陸或香港的仲裁機構仲裁。例如，《國務院關於鼓勵台灣同胞投資的規定》第20條規定：「台灣投資者在大陸投資因履行合同發生的或者與合同有關的爭議，當事人應當盡可能通過協商或調解解決。當事人不願協商、調解的，或者協商、調解不成的，可以依據合同中的仲裁條款或者事後達成的書面仲裁協定，提交大陸或香港的仲裁機構仲裁。」
第二種規定則保持了原來台商可以自由選擇仲裁機構的權利，包括在其他國家仲裁的權利。《國務院關於鼓勵台灣同胞投資的規定》第5條規定：「台灣投資者在大陸投資舉辦擁有全部資本的企業、合資經營企業和合作經營企業（以下統稱台胞投資企業），除適用本規定外，參照執行國家有關涉外經濟法律、法規的規定，享受相應的外商投資企業的待遇。」在「參照」原則之下，台商可以和外商一樣的可以自由選擇仲裁機構。
問題是這二種對於台商仲裁權益不同的規定，都源自於《國務院關於鼓勵台灣同胞投資的規定》，一個是第5條，一個是第20條。究竟是立法疏忽或者是解釋不同？問題可能出在第20條模稜兩可的文字。
第20條規定：「台灣投資者…..可以依據合同中的仲裁條款或者事後達成的書面仲裁協定，提交大陸或香港的仲裁機構仲裁。」這句話有兩種解釋，視如何解釋「可以」兩個字。第一種解釋是台灣投資者若要仲裁，「可以」依據仲裁條款或者仲裁協議，「只能」提交大陸或香港的仲裁機構仲裁。第二種解釋是台灣投資者若要仲裁，「可以」依據仲裁條款或者仲裁協議，「可以」提交大陸或香港的仲裁機構仲裁（也可以提交其他仲裁機構仲裁）。
從實務而言，在第二階段期間，沒有台商因為選擇第三地仲裁機構，而被審批機關拒絕批准。因此可以推論，在台商的仲裁權益方面，《國務院關於鼓勵台灣同胞投資的規定》並沒有限制仲裁機構的地點，只是透過模稜兩可的文字，引導台商多多使用大陸或香港的仲裁機構。
仲裁機構選擇權更加不確定
在第三階段，台商不僅有了獨立的法律身分，也有了獨立的法律規範，包括《台灣同胞投資保護法》和《台灣同胞投資保護法實施細則》。
《台灣同胞投資保護法》並未限制或暗示仲裁機構的範圍。《台灣同胞投資保護法》第14條規定：「台灣同胞投資者….可以依據合同中的仲裁條款或者事後達成的書面仲裁協定，提交仲裁機構仲裁。」
《台灣同胞投資保護法實施細則》規定了仲裁機構的地點，卻模稜兩可，難以確定。該《細則》第29條規定：「台灣同胞投資者….可以依照合同中的仲裁條款或者事後達成的仲裁協議，提交中國的仲裁機構仲裁。」這裡的問題和上述《國務院關於鼓勵台灣同胞投資的規定》第20條一樣。究竟是「可以」或「只能」在中國的仲裁機構仲裁？
《細則》第29條使用「中國的仲裁機構」，範圍比《國務院關於鼓勵台灣同胞投資的規定》第20條的「大陸或香港的仲裁機構」來的寬廣，包括了澳門和台灣。但是問題還是在「可以」這兩個字。
如果仲裁條款規定「中國的仲裁機構」，根據《細則》第29條，台商當然「可以」依照仲裁條款，提交中國的仲裁機構仲裁。但是如果仲裁條款規定「外國的仲裁機構」，台商可不可以提交外國的仲裁機構仲裁？
1994年8月31日通過的《仲裁法》第6條規定：「仲裁委員會應由當事人協議選定。」並沒有對仲裁機構做出任何限制。
1985年3月21日通過的《涉外經濟合同法》第37條規定：「發生合同爭議時，當事人….可以依據合同中的仲裁條款或者事後達成的書面仲裁協議，提交中國仲裁機構或者其他仲裁機構仲裁。」允許涉外經濟合同的當事人自由選擇世界上任何仲裁機構。
1999年10月1日施行的《合同法》廢止了《涉外經濟合同法》。對於仲裁，《合同法》第128條規定：「當事人….可以根據仲裁協議向仲裁機構申請仲裁。涉外合同的當事人可以根據仲裁協議，向中國仲裁機構或者其他仲裁機構申請仲裁。」顯然《合同法》第128條區分涉外合同和涉內合同，並給予當事人不同的仲裁權益。
從《合同法》第128條文字判斷，涉內合同的當事人可以向「仲裁機構」申請仲裁，似乎並無境內外的限制。但是同一條文又規定涉外合同的當事人可以向中國仲裁機構或者其他仲裁機構申請仲裁。如果涉內合同的當事人可以自由選擇世界任何仲裁機構，則第128條不必另外對涉外合同另行規定。整體看來，《合同法》第128條似乎限制了涉內合同當事人的仲裁權益，他們只能向中國大陸境內的仲裁機構申請仲裁。
遺憾的是，《合同法》並未定義「涉外合同」或「涉內合同」。被廢止的《涉外經濟合同法》第2條對涉外經濟合同作了定義：「中華人民共和國的企業或者其他經濟組織同外國的企業和其他經濟組織或者個人之間訂立的經濟合同。」此一定義已經不適用，因為《涉外經濟合同法》不承認大陸公民和外國人（包括企業、其他經濟組織、個人）之間訂立的經濟合同，但是《合同法》卻承認大陸公民和外國人之間訂立的經濟合同。
在《合同法》施行後，「涉外合同」應該被定義為：「中華人民共和國的企業、其他經濟組織或者個人同外國的企業、其他經濟組織或者個人之間訂立的合同。」
問題是，在《合同法》的架構下，台灣同胞投資者（包括台灣的企業、其他經濟組織或者個人）究竟是否享有外國投資者的法律地位？若是，則台商與大陸企業、其他經濟組織或者個人所簽訂的合同，屬於涉外合同，可以選擇世界上任何仲裁機構。若否，則台商與大陸企業、其他經濟組織或者個人所簽訂的合同，屬於涉內合同，只能選擇大陸境內的仲裁機構。
《台灣同胞投資保護法實施細則》發布後，對於台商的仲裁機構選擇權，更增加了不確定性。《細則》第29條規定，台商有關投資的爭議可以提交「中國的仲裁機構」仲裁。問題仍然存在。在《細則》的架構下，台灣同胞投資者（包括台灣的企業、其他經濟組織或者個人）究竟是否享有外國投資者的法律地位？若是，則台商在大陸與大陸企業、其他經濟組織或者個人所簽訂的合同，屬於涉外合同，可以選擇世界上任何仲裁機構。若否，則台商與大陸企業、其他經濟組織或者個人所簽訂的合同，屬於涉內合同，只能選擇中國的仲裁機構。由於「中國」的概念較「大陸」的概念為廣，在《台灣同胞投資保護法實施細則》執筆者的理論架構內，應該包括香港、澳門和台灣。若果然如此，台商的概念是否既非全然比照外商可以全世界選擇仲裁機構，又不是比照大陸居民只能在大陸境內選擇仲裁機構，而是在兩岸四地之間可以選擇仲裁機構？
總之，在《台灣同胞投資保護法》、《台灣同胞投資保護法實施細則》、《合同法》、《仲裁法》的四種法規之間，台商究竟可否選擇世界各地的仲裁機構，答案是不明確的。至少，《台灣同胞投資保護法實施細則》給予台商的仲裁權益，似乎比5年前的《台灣同胞投資保護法》還要更少、更不確定。
間接投資台商的仲裁權益
所謂間接投資台商，是指台商以其設在其他國家或者地區的公司、企業或者其他經濟組織作為投資者在大陸投資的。這些台商，從大陸的角度而言，是外商的身份。《台灣同胞投資保護法實施細則》第30條規定：「台灣同胞以其設在其他國家或者地區的公司、企業或者其他經濟組織作為投資者在大陸投資的，可以比照適用本實施細則。」當然，間接投資的台商也可以選擇不比照適用《實施細則》。要不要「比照適用」，決定於外商的權益是否比台商的權益更多或更少。
就仲裁權益而言，顯然外商的權益較台商的權益更確定、更多，起碼可以選擇世界各地的仲裁機構。直接投資的台商仲裁權益，因為上述提及的理由，顯得不確定，模稜兩可，可能被解釋為可以選擇世界各地的仲裁機構，但是也可能被解釋為只能選擇兩岸四地的仲裁機構。
採間接投資，俾最大的仲裁權益
台商的仲裁權益在《台灣同胞投資保護法實施細則》發布之後有沒有比以前更多？這個問題沒有明確的答案。一方面是《台灣同胞投資保護法實施細則》第29條的文字留下不同解釋的空間，二方面是《合同法》沒有定義何謂「涉外合同」，三方面是《仲裁法》和《合同法》都沒有說明涉內合同是否只能選擇境內仲裁機構。
換言之，台商仲裁權益的不確定性，來自於仲裁和合同的母法本身的不確定。為了避免仲裁權益的不確定性，在法規進一步明確之前，建議台商投資大陸應該採取間接方式投資，以獲得最大的仲裁權益。
（台商張老師朱偉雄為中國投資顧問社社長）
