第 244 期 (2019年12月份)
「外商投資法暨實施條例(徵求意見稿)」要點解析作者：陳文孝
今(2019)年3月15日中國大陸全國人民代表大會通過《中華人民共和國外商投資法》，將於2020年1月1日起施行，而現有的三資企業法(包括《中外合資經營企業法》、《外資企業法》、《中外合作經營企業法》)將同時廢止。為保障外商投資法的有效實施，中國大陸司法部於11月1日發布《中華人民共和國外商投資法實施條例(徵求意見稿)》。本文將就該徵求意見稿對現行三資企業法的主要影響進行解析。
一、 中國大陸自然人可與外國投資者在中國境內合資
徵求意見稿規定，外國投資者可以依法單獨或者與包括中國大陸的自然人在內的其他投資者共同在中國大陸境內投資，明確開放了原本在「中外合資法」及「中外合作法」第一條規定下，中國大陸自然人不能作為合資、合作方的限制。
二、 臺、港、澳投資者適用外商投資法
徵求意見稿明確規定，臺灣投資者在中國大陸投資，適用「臺灣同胞保護法及其實施細則」的規定，未規定的事項參照外商投資法和徵求意見稿執行；香港特別行政區、澳門特別行政區投資者在內地投資，參照外商投資法和徵求意見稿執行；法律、行政法規或者國務院另有規定的除外。
三、 五年過渡期安排
徵求意見稿明確規定，在外商投資法施行後5年內未依法辦理變更手續的，應當自2025年1月1日起6個月內依法辦理變更手續，逾期未依法辦理變更手續的，企業登記機關不予辦理該企業的其他登記事項，並可以將相關情形在企業信息公示系統中公告。
四、 利潤分配方式可維持現狀
外商投資法施行後，現有外商投資企業合營、合作各方在合同中約定的收益分配方法、剩餘財產分配方法等，在合營、合作期限內可以繼續按照約定辦理。
五、 返程投資可不受外商投資准入負面清單限制
中國大陸的自然人法人或者其他組織，在中國大陸境外設立的全資企業在中國境內投資的，經國務院有關主管部門審核並報國務院批准，可以不受外商投資准入負面清單規定的有關准入特別管理措施的限制。且前款所稱法人或者其他組織不包括外商投資企業。
六、 資本項目可以依法自由匯入匯出
外商投資法規定，外國投資者在中國大陸境內的出資、利潤、資本收益、資產處置所得、知識產權許可使用費、依法獲得的補償或者賠償、清算所得等，可以依法以人民幣或者外匯自由匯入、匯出。徵求意見稿又進一步規定，任何單位和個人不得違法對幣種、數額以及匯入、匯出的頻次等進行限制。
七、 外債額度之借用及方式
在外商投資法沒有提及外債，以及公司法沒有投資總額的概念，且徵求意見稿僅規定外商投資企業可以按照國家有關規定借用外債，未對適用方式加以明確，故外商投資法正式施行後，投注差模式在五年過渡期間內是否仍可沿用，尚待確認。
八、 VIE(Variable Interest Entity)協議控制的影響
隨著正式發佈的外商投資法規定，已將2015年針對VIE協議控制的規定刪除，但仍保留了相關彈性規定，外國投資者取得中國大陸境內企業的股份、股權、財產份額或者其他類似權益；法律、行政法規或者國務院規定的其他方式的投資。對於現有安排VIE架構的外國投資者，仍需隨時關注外商投資法正式施行後是否有新的監管政策出臺、是否有緩衝時間、是否各自由貿易試驗區有開放限制類的外資股權比例等政策，以及時因應可能出臺監管VIE架構的影響。
綜合以上所述，臺商在中國大陸應密切注意當地法令的變動，並對自身的投資營運做好事前規劃，以因應所面臨的風險。
(本文作者陳文孝現為勤業眾信聯合會計師事務所執行副總經理、臺商張老師)
