第 167 期 (2012年9月份)
投資人間商務糾紛解決機制的探討－兩岸投保協議的解析（上）作者：蔡世明
自兩岸政府間開始洽談「經濟合作框架協議」(即ECFA)時，馬總統即對外宣示，ECFA的精神是『一幫二不三要』。一幫就是「幫老百姓賺錢」，二不就是「不開放大陸勞工、不開放大陸農產品」，三要就是「要減免關稅、要智慧財產權保護，要投資保障」。其中「要投資保障」應該是專門針對在大陸地區已經投資的百萬台商而作出的宣示，希望廣大台商能支持台灣政府與大陸簽署ECFA，以便打通台灣經濟發展的任督二脈。
但於2010年6月29日正式簽署的ECFA文本中卻因投保協定內容分歧較大，怕延誤ECFA的進度而未納入ECFA內容中，只在ECFA協議的第五條中表述：雙方同意，在本協議生效後六個月內，針對本條第二款所述事項展開磋商，並盡速達成協議。該協議包括但不限於以下事項：(一)建立投資保障機制；(二)提高投資相關規定的透明度；(三)逐步減少雙方相互投資的限制；(四)促進投資便利化。
換言之，雙方原預計在2010年底前完成投保協定的協商和簽署，無奈時間一延再延，直至近日2012年8月9日才正式簽署，足足比預期完了二年之久。也正是因為台商的翹首企盼，自然而然會對此份「慢工出細活」的協議，以放大鏡的角度來觀察。筆者因身為台籍的大陸律師長期協助處理台商糾紛的原因，對投保協議相當關心，因此就投保協議的幾個重點：投資人間商務糾紛爭議、投資人與政府間糾紛爭議和投資人人身安全保障等三大問題，分成上、中、下三篇短文，與廣大台商交換心得，發表自己的一點淺見。
投保協議共計18個條文，5,000多字。自談判之初至正式簽署日，有相當多學者專家針對該內容發表過許多論述。筆者想先就其中的第十四條投資商務糾紛(即一般文章中常以P2P糾紛稱之)分析說明如下，其條文共有五項：
一、 雙方確認，一方投資人與另一方自然人、法人、其它組織依相關規定及當事人自主原則簽訂商務契約時，可約定商務糾紛的解決方式和途徑。
二、 一方投資人與另一方自然人訂立商務契約時，可就有關投資所產生的商務糾紛訂立仲裁條款。如未訂立仲裁條款，可於爭議發生後協商提交仲裁解決。
三、一方投資人與另一方法人或其它組織訂立商務契約時，可就有關投資所產生的商務糾紛訂立仲裁條款。如未訂立仲裁條款，可於爭議發生後協商提交仲裁解決。
四、商務糾紛的當事雙方可選擇兩岸的仲裁機構及當事雙方同意的仲裁地點。如商務契約中未約定仲裁條款，可於爭議發生後協商提交兩岸的仲裁機構，在當事雙方同意的仲裁地點解決爭議。
五、 雙方確認，商務契約當事人可依據相關規定聲請仲裁判斷的認可與執行。
其中第一、二、三、五項與現行法律規定及一般台商所通常採行的作法無多大差異，而第四項則有深入研究的必要。
在投保協定簽署前就不斷有媒體報導P2P糾紛可由「第三地」仲裁。一般在聽到「第三地」仲裁直覺的理解係：「第三地的仲裁機構加以仲裁解決。」但在正式公佈的條文中，讀者仔細分析條文的文字，即可知仲裁機構僅由兩岸的仲裁機構才可承擔此仲裁任務，至於仲裁庭的開庭地點則不限於仲裁機構所在的地點。此點與大陸地區現行法律狀況有較大突破，依本條文的理解，台灣的中華仲裁協會只要是當事人加以選擇，就可以在大陸的任何城市落地辦案，這對廣大台商而言是相當大的利多消息。
因為在1988年的「國務院鼓勵臺灣同胞投資的規定」第20條第2項：『當事人不願協商、調解的，或者協商、調解不成的，可以依據合同中的仲裁條款或者事後達成的書面仲裁協議，提交大陸或香港的仲裁機構仲裁。』規定台商糾紛係提交「大陸或香港的仲裁機構」仲裁；而1994年「臺灣同胞投資保護法」第14條第2項：『當事人不願協商、調解的，或者經協商、調解不成的，可以依據合同中的仲裁條款或者事後達成的書面仲裁協議，提交仲裁機構仲裁。』則規定向「仲裁機構」提交仲裁；然1999年的「臺灣同胞投資保護法實施細則」第29條第2項：『當事人不願協商、調解的，或者經協商、調解不成的，可以依照合同中的仲裁條款或者事後達成的書面仲裁協議，提交大陸的仲裁機構仲裁。大陸的仲裁機構可以按照國家有關規定聘請台灣同胞擔任仲裁員。』規定台商向「大陸的仲裁機構」提交仲裁。
就是因為在相關法規上有如此文字上的變化，因此產生二個問題：台商糾紛的解決，可否向台灣的仲裁機構提交仲裁？或可否依據「臺灣同胞投資保護法」向任何的仲裁機構(即第三國)提交仲裁？
針對第一個問題，若依照大陸政治上的立場『一個中國的原則』，認為台灣為大陸的一部分，則「臺灣同胞投資保護法實施細則」明文規定可向「大陸的仲裁機構」提交仲裁，且仲裁機構屬於民間性質，允許台商選擇台灣的仲裁機構仲裁並不會產生承認台灣政府的困擾。故台商可向台灣的仲裁機構提起仲裁，在各方立場的考量下較無爭議，剩下的問題只是開庭時陸資企業如何赴台灣開庭的實務操作難處，本次投保協議就提出了一個較好的解決方式。
至於是否可向第三國仲裁機構提交仲裁？提出此一問題是因為「臺灣同胞投資保護法」中僅規定了『仲裁機構』，並未對機構加以限制，其範圍較「臺灣同胞投資保護法實施細則」所規定的『大陸的仲裁機構』來的廣泛。就是因為文字上的差異，產生了正反兩面的見解，有認為立法機關的立法意圖是允許涉台投資爭議在國外進行仲裁，而且純粹的商業事務應交由當事人自己決定，不必上升到政治高度來看待；但也有反面主張，認為台灣投資者與大陸企業發生投資有關的爭議，不應提交到外國的仲裁機構加以仲裁，因為這種爭議不具備涉外爭議的要素，而非涉外經濟爭議則只能選擇國內的仲裁機構仲裁。
依目前司法實務界的作法，外國的仲裁機構想在大陸地區受理案件及開庭，有相當的障礙。為彌補台商的擔憂，在「臺灣同胞投資保護法實施細則」第29條第二款後段規定者，「大陸的仲裁機構可以按照國家有關規定聘請台灣同胞擔任仲裁員」，以加強台商選擇大陸有台籍仲裁員的仲裁機構的信心。
故此次投保協定第十四條有關投資人間商務糾紛的條款，其中第四項不但同意台灣的仲裁機構可受理兩岸商務糾紛，且為使其更加具有操作性，台灣的仲裁機構在當事人同意的前提下，在大陸的某個城市開庭也不存在法律障礙。鑒於，此種利多情況，筆者建議台商可立即審視自己公司的仲裁條款，與對方公司協商作出相應修改，避免投保協議的美意無法享受受。
(本文作者蔡世明現為上海永然投資諮詢有限公司總經理、台商張老師)
