第 217 期 (2017年9月份)
設立合資公司的境內監管程序總論作者：陳希佳 張詩芸
許多外資（包括臺商）在決定赴中國大陸 投資時，基於中國大陸法規對於該產業的外資比 例限制或當地企業擁有較多資源等諸多考量，會 考慮引入一個（或者一個以上的）中國大陸業者 作為合作夥伴，以新設中外合資公司或者對該合 作夥伴已設立的實體投資入股的方式（以下簡稱 「合資公司」）來搭設在境內的運營實體。撇開 境外架構的選擇與搭設等課題（此部份未來有機 會筆者將另撰文介紹），在設立合資公司時，大 致要經歷哪些流程？又大致需要費時多久呢？以 下，本文擬從實務角度，對於在中國大陸設立合 資公司的流程做一個整體性的介紹，並於後續分 幾個回合，分別再就各個流程中所涉及的申請、 審批等，詳加介紹，以給讀者一個兼顧宏觀格局 以及細部流程的概念，方便讀者據以規劃投資計 劃。 整體而言，在中國大陸設立合資公司屬於 外商投資範疇，涉及的境內監管機構，大致包括 國家發展改革委員會（及其分支機構，以下統稱 「發改委」）、商務部（及其分支機構，以下統 稱「商務部門」）、國家工商行政管理總局（及 其分支機構，以下統稱「工商局」）等。為讀者 閱讀便利，本文末整理了設立合資公司的流程圖 供參考，本文以下僅就其中較為重要之步驟加以 說明。
經營者集中申報
如上所述，一般外資在初始進入中國大陸、 尋求當地合作夥伴時，多是從經營戰略層面考 慮，因此，通常而言，合資的中方、外方多屬於 相同或相近產業的實業經營者。為此，在雙方決 定設立合資公司時，即需判斷是否符合《反壟斷 法》所訂「經營者集中」的情形，判斷是否需向 商務部進行經營者集中申報。 根據國務院《關於經營者集中申報標準的規 定》（國務院第 529 號令），如果（1）參與集 中的所有經營者上一會計年度在全球範圍內的營 業額合計超過100億元人民幣，且其中至少2 個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超 過 4 億元人民幣的；或者（2）參與集中的所有
經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超 過 20 億元人民幣，且其中至少 2 個經營者上一 會計年度在中國境內的營業額均超過 4 億元人民 幣的，則應向商務部申報經營者集中。在商務部 批准集中之前，不得實施集中。因此，如果符合 上述申報門檻，則經營者集中申報將是設立合資 公司的先決條件，在沒有拿到商務部批准之前， 工商局不會允許設立合資公司。 關於經營者集中的申報，由於涉及較複雜的 技術性操作，本文不擬詳細討論，將待日後另撰 文介紹。在此謹簡要提示，如果適用經營者集中 簡易案件，則從遞件至審批通過時間約 3 個月； 如不適用簡易案件，則應預留4至6個月的時間。
外商投資項目的審批 / 備案
根據國務院《指導外商投資方向規定》（第 346號令）的規定，外商投資項目原需按照項 目性質分別由發改委和商務部門審批。然而， 2016 年 9 月 3 日，第十二屆全國人民代表大會 常務委員會第23次會議審議通過《關於修改〈中 華人民共和國外資企業法〉等四部法律的決定》， 將不涉及國家規定實施准入特別管理措施的外商 投資企業設立及變更，由審批改為備案管理。為 此，發改委與商務部於 2016 年 10 月 8 日共同 發布了《關於將不涉及國家規定實施准入特別管 理措施的外商投資企業設立及變更，由審批改為 備案管理的公告》（2016年第22號公告）， 明確外商投資准入特別管理措施範圍按《外商 投資產業指導目錄》中限制類和禁止類，以及鼓 勵類中有股權要求、高管要求的有關規定執行。 請注意上述《外商投資產業指導目錄》的最新 版已於於 2017 年 6 月 28 日經發改委和商務部 發布，自 2017 年 7 月 28 日起實施。根據新版 《外商投資產業指導目錄（2017 年修訂）》， 外商投資准入特別管理措施（外商投資准入負面 清單）統一列出股權要求、高管要求等外商投資 准入方面的限制性措施。內外資一致的限制性措 施以及不屬於准入範疇的限制性措施，不列入外 商投資准入特別管理措施（外商投資准入負面清 單）。換言之，根據新版《外商投資產業指導目
錄（2017 年修訂）》，不在外商投資准入負面 清單內的，即屬於僅需備案的外商投資項目。 因此，現在除非是被列在《外商投資產業指 導目錄（2017 年修訂）》的外商投資准入負面 清單內的，否則一般合資公司的設立，僅需根據 商務部《外商投資企業設立及變更備案管理暫行 辦法》，在外商投資綜合管理應用系統 1 辦理備 案登記即可。原則上，備案材料提交後，3 個工 作日內可以完成備案程序。 至於合資公司涉及限制類項目的，根據發改 委於 2017 年 1 月 17 日發布的《關於做好貫徹 落實 < 政府核准的投資項目目錄（2016 年本） > 有關外資工作的通知》中的規定，如總投資額 在 3 億美元以上的，由國家發改委審批，未達 3 億美元的，則授權由省級政府核准。審批時間約 20 個工作日，但如果項目情況複雜或者需要徵 求有關單位意見的，審批時間可以展延，但展延 期限不得超過 40 個工作日。
合資公司的註冊登記
上述備案程序完成後，合資公司即可向註冊 地工商局辦理註冊登記程序。申請時，申請人需 要填寫「外商投資企業設立登記申請書」，並提 交合資公司章程 2、企業名稱預先核准通知書、 投資各方的合法資格證明 3、全體股東委託書、 補充信息登記表、法人住所使用證明、法律文件 送達授權委託書等。目前，多數省份、地區，均 已採用線上申辦系統，申請人應先於線上填表辦 理註冊登記，經預核後，再將相關紙本文件送地 方工商局或各區縣分局現場審核。 需特別提出的是，各地工商局對於公司章程 常有「建議性」的規定，要求特定條款必須約定， 或者特定條款不能在章程中約定。在預核以及現 場審核過程中，工商局都可能要求申請人就章程 以及其他文件做一定程度的修改。筆者建議在設 立過程中，仍應與工商局保持密切聯繫，並通過 諮詢等方式，預做因應，以避免來回修改造成的 時間延宕。 如無特殊情形，工商註冊登記通常可於 10 至 15 個工作日內完成。
合資公司的外匯登記
在 2015 年以前，合資企業還需向國家外匯 管理局（及其分支機構，以下統稱「外匯局」） 辦理外匯核准登記，然自 2015 年 2 月 28 日外 匯局發布了《國家外匯管理局關於進一步簡化 和改進直接投資外匯管理政策的通知》（匯發 [2015]13 號）後，將外匯登記的審核權限下放
給銀行後，目前合資公司已經無需再向外匯局辦 理外匯核准登記，而是改向合資公司註冊地銀行 直接辦理外匯登記，並開立外匯帳戶、辦理資金 匯兌等，節省了不少時間。 綜上，本文就設立合資公司時所應特別注意 的境內監管程序做一簡要說明。讀者可以參照文 末所附流程圖依序處理，或者聯繫專業律師、代 辦業者辦理相關程序，以減因不熟悉程序而導致 的麻煩。 註 1：http://wzzxbs.mofcom.gov.cn/entpIndex. html 註 2：在過去外商投資需審批的年代，合資合同 需要報商務部審批。自從 2016 年底審批 改備案後，各地工商局曾零星要求申請人 向其提交合資合同，等同於替代商務部審 查功能。然近半年來，筆者經手的項目， 各地工商局均已不再要求提交合資合同。 但由於各地工商局的實踐操作可能存在差 異，筆者建議，於正式提交申請時，應向 當地工商局諮詢，確認需要提交的材料。 註 3：如果外方投資者是臺灣籍自然人，提交臺 灣居民來往大陸通行證即可作為身份證 明，無需另行公證；但如果外方投資人是 外國籍自然人，或者境外公司（包括臺灣 註冊公司），則應提交經公證的營業執照 複印件作為主體資格證明文件。( 本文作 者陳希佳現為英國品誠梅森律師事務所合 夥律師、臺商張老師；張詩芸現為金杜律 師事務所資深外國法顧問 )
經營者集中申報
如上所述，一般外資在初始進入中國大陸、 尋求當地合作夥伴時，多是從經營戰略層面考 慮，因此，通常而言，合資的中方、外方多屬於 相同或相近產業的實業經營者。為此，在雙方決 定設立合資公司時，即需判斷是否符合《反壟斷 法》所訂「經營者集中」的情形，判斷是否需向 商務部進行經營者集中申報。 根據國務院《關於經營者集中申報標準的規 定》（國務院第 529 號令），如果（1）參與集 中的所有經營者上一會計年度在全球範圍內的營 業額合計超過100億元人民幣，且其中至少2 個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超 過 4 億元人民幣的；或者（2）參與集中的所有
外商投資項目的審批 / 備案
根據國務院《指導外商投資方向規定》（第 346號令）的規定，外商投資項目原需按照項 目性質分別由發改委和商務部門審批。然而， 2016 年 9 月 3 日，第十二屆全國人民代表大會 常務委員會第23次會議審議通過《關於修改〈中 華人民共和國外資企業法〉等四部法律的決定》， 將不涉及國家規定實施准入特別管理措施的外商 投資企業設立及變更，由審批改為備案管理。為 此，發改委與商務部於 2016 年 10 月 8 日共同 發布了《關於將不涉及國家規定實施准入特別管 理措施的外商投資企業設立及變更，由審批改為 備案管理的公告》（2016年第22號公告）， 明確外商投資准入特別管理措施範圍按《外商 投資產業指導目錄》中限制類和禁止類，以及鼓 勵類中有股權要求、高管要求的有關規定執行。 請注意上述《外商投資產業指導目錄》的最新 版已於於 2017 年 6 月 28 日經發改委和商務部 發布，自 2017 年 7 月 28 日起實施。根據新版 《外商投資產業指導目錄（2017 年修訂）》， 外商投資准入特別管理措施（外商投資准入負面 清單）統一列出股權要求、高管要求等外商投資 准入方面的限制性措施。內外資一致的限制性措 施以及不屬於准入範疇的限制性措施，不列入外 商投資准入特別管理措施（外商投資准入負面清 單）。換言之，根據新版《外商投資產業指導目
合資公司的註冊登記
上述備案程序完成後，合資公司即可向註冊 地工商局辦理註冊登記程序。申請時，申請人需 要填寫「外商投資企業設立登記申請書」，並提 交合資公司章程 2、企業名稱預先核准通知書、 投資各方的合法資格證明 3、全體股東委託書、 補充信息登記表、法人住所使用證明、法律文件 送達授權委託書等。目前，多數省份、地區，均 已採用線上申辦系統，申請人應先於線上填表辦 理註冊登記，經預核後，再將相關紙本文件送地 方工商局或各區縣分局現場審核。 需特別提出的是，各地工商局對於公司章程 常有「建議性」的規定，要求特定條款必須約定， 或者特定條款不能在章程中約定。在預核以及現 場審核過程中，工商局都可能要求申請人就章程 以及其他文件做一定程度的修改。筆者建議在設 立過程中，仍應與工商局保持密切聯繫，並通過 諮詢等方式，預做因應，以避免來回修改造成的 時間延宕。 如無特殊情形，工商註冊登記通常可於 10 至 15 個工作日內完成。
合資公司的外匯登記
在 2015 年以前，合資企業還需向國家外匯 管理局（及其分支機構，以下統稱「外匯局」） 辦理外匯核准登記，然自 2015 年 2 月 28 日外 匯局發布了《國家外匯管理局關於進一步簡化 和改進直接投資外匯管理政策的通知》（匯發 [2015]13 號）後，將外匯登記的審核權限下放
給銀行後，目前合資公司已經無需再向外匯局辦 理外匯核准登記，而是改向合資公司註冊地銀行 直接辦理外匯登記，並開立外匯帳戶、辦理資金 匯兌等，節省了不少時間。 綜上，本文就設立合資公司時所應特別注意 的境內監管程序做一簡要說明。讀者可以參照文 末所附流程圖依序處理，或者聯繫專業律師、代 辦業者辦理相關程序，以減因不熟悉程序而導致 的麻煩。 註 1：http://wzzxbs.mofcom.gov.cn/entpIndex. html 註 2：在過去外商投資需審批的年代，合資合同 需要報商務部審批。自從 2016 年底審批 改備案後，各地工商局曾零星要求申請人 向其提交合資合同，等同於替代商務部審 查功能。然近半年來，筆者經手的項目， 各地工商局均已不再要求提交合資合同。 但由於各地工商局的實踐操作可能存在差 異，筆者建議，於正式提交申請時，應向 當地工商局諮詢，確認需要提交的材料。 註 3：如果外方投資者是臺灣籍自然人，提交臺 灣居民來往大陸通行證即可作為身份證 明，無需另行公證；但如果外方投資人是 外國籍自然人，或者境外公司（包括臺灣 註冊公司），則應提交經公證的營業執照 複印件作為主體資格證明文件。( 本文作 者陳希佳現為英國品誠梅森律師事務所合 夥律師、臺商張老師；張詩芸現為金杜律 師事務所資深外國法顧問 )
